Doradztwo inwestycyjne w zakresie kryptowalut i kryptoaktywów – czy wymagane jest zezwolenie KNF?

Aby odpowiedzieć na to pytanie należy zgłębić się w definicję doradztwa inwestycyjnego. Jest ona zawarta w art. 4 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/65/UE. Przepis ten mówi, iż „doradztwo inwestycyjne” oznacza świadczenie na rzecz klienta, na jego wniosek albo z inicjatywy firmy inwestycyjnej, osobistej rekomendacji w odniesieniu do jednej lub większej liczby transakcji na instrumentach finansowych.

Doradztwo kryptowalutowe nie jest aktualnie uregulowane na rynku polskim, warto jednak zapoznać się z regulacjami, które pozwolą nam odróżnić działalność doradczą na tę wymagającą licencji, jak i tę jej niewymagającą.

Art. 9 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 wskazuje, iż Do celów definicji „doradztwa inwestycyjnego” zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/65/UE osobistą rekomendację uznaje się za rekomendację skierowaną do osoby występującej w charakterze inwestora lub potencjalnego inwestora albo w charakterze agenta inwestora lub potencjalnego inwestora. Rekomendacja ta jest przedstawiona jako odpowiednia dla tej osoby lub oparta na analizie jej indywidualnej sytuacji oraz skłania do podjęcia jednego z następujących kroków:

a) zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany, wykupu, przechowywania danego instrumentu finansowego bądź udzielenia gwarancji na taki instrument;

b) skorzystania lub nieskorzystania z praw wynikających z określonego instrumentu finansowego do zakupu, sprzedaży, subskrypcji, wymiany lub wykupu takiego instrumentu.

Rekomendacji nie uznaje się za osobistą rekomendację, jeżeli jest wydawana wyłącznie dla ogółu społeczeństwa.

Powyższe jasno wskazuje, iż o doradztwie inwestycyjnym mówić możemy w przypadku, gdy doradca tworzy osobiste rekomendacje, nie zaś takie, które kierowane są do ogółu.

Rekomendacją jest opinia (wypowiedź o charakterze ocennym) rekomendującego co do pożądanego sposobu działania jej adresata w odniesieniu do instrumentów finansowych, który – w opinii rekomendującego – jest korzystny dla adresata rekomendacji. Modelowo rekomendację odróżnia się więc od informacji – a więc wypowiedzi jedynie opisującej określone fakty. Udzielanie wyłącznie informacji na temat instrumentów finansowych nie stanowi doradztwa inwestycyjnego. W praktyce jednak odróżnienie udzielania informacji na temat instrumentów finansowych od udzielania rekomendacji co do pożądanego postępowania w stosunku do tych instrumentów finansowych może być trudne. Każdy opis określonych faktów zakłada i do pewnego stopnia wyraża także pewne oceny jego autora opisywanych faktów. Jednakże ocenny charakter określonej informacji dotyczącej instrumentów finansowych nie przesądza o tym, że dana wypowiedź stanowi rekomendację określonego postępowania wobec nich. Koniecznym elementem wypowiedzi rekomendującego jest wskazówka co do postępowania, które zdaniem autora wypowiedzi byłoby korzystne dla jej adresata. Wskazówka ta nie musi być jednak sformułowana wprost – wystarczy, że wynika ona z szerszego kontekstu wypowiedzi. Wydaje się, że dla uniknięcia wątpliwości w informacji o instrumentach finansowych można się posłużyć zastrzeżeniem (disclaimer), iż informacja ta nie powinna być traktowana jako rekomendacja. Jeżeli jednak określona wypowiedź ma jednoznacznie charakter rekomendacji, opatrzenie jej zastrzeżeniem, że stanowi ona wyłącznie informację, nie wywoła skutków i nie zmieni jej charakteru. Istotne jest ogólne wrażenie, jakie taka wypowiedź może wywołać na potencjalnym przeciętnym odbiorcy w danym kontekście sytuacyjnym, a w szczególności to, czy bezpośrednio lub pośrednio może ona sugerować określone postępowanie adresata w odniesieniu do danych instrumentów finansowych.

Charakterystyczną cechą doradztwa inwestycyjnego jest to, że rekomendacja zostaje przygotowana na podstawie potrzeb i sytuacji klienta, a więc jest ona rekomendacją spersonalizowaną. Nie jest istotne, w jaki sposób autor rekomendacji pozyskuje informacje na temat potrzeb i sytuacji klienta – może odbywać to się w bezpośrednim kontakcie z odbiorcą rekomendacji, ale także pośrednio, za pomocą strony internetowej lub systemu informatycznego.

I tak, film zawierający porady dotyczące inwestowania, umieszczony na platformie Youtube w trybie publicznym nie będzie uznawany za doradztwo inwestycyjne, bowiem nie jest to rekomendacja indywidualna, a kierowana do szerokiej publiczności i publicznie dostępna. Podobnie można potraktować treści pisemne na stronach osobistych czy blogach, jak również w książkach czy ebookach. Także one nie mogą zostać uznane za analizę indywidualnej sytuacji klienta.

W konsekwencji uznać należy, iż tego typu treści, choć zawierają porady dotyczące inwestycji, nie niosą za sobą obowiązku posiadania licencji doradcy inwestycyjnego.

Rozporządzenie MiCA ma objąć emitentów kryptowalut bez pokrycia i tzw. stabilne kryptowaluty, a także systemy obrotu i portfele, w których przechowywane są kryptowaluty. Te ramy regulacyjne mają chronić inwestorów i utrzymywać stabilność finansową, jednocześnie umożliwiając innowacje i zwiększając atrakcyjność sektora kryptowalut. Ma to doprowadzić do większej przejrzystości i pewności prawnej w zakresie zjawiska kryptowalut w Unii Europejskiej, ponieważ do tej pory nie istniały jednolite ramy regulacyjne na unijnym poziomie.

Warto podkreślić, że rozporządzenie MiCA jest częścią większego pakietu dotyczącego finansów cyfrowych. W skład pakietu oprócz rozporządzenia MiCA wchodzą: strategia w zakresie finansów cyfrowych, rozporządzenie 2022/2554 w sprawie operacyjnej odporności cyfrowej (DORA) oraz rozporządzenie 2022/858 w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru.

Rozporządzenie MiCA ma chronić konsumentów przed niektórymi zagrożeniami związanymi z inwestowaniem w kryptowaluty. Obecnie konsumenci mają bardzo ograniczone prawa do ochrony lub zadośćuczynienia, zwłaszcza jeśli transakcje odbywają się poza UE. Dzięki nowym przepisom dostawcy usług w zakresie kryptowalut będą musieli przestrzegać surowych wymogów w zakresie ochrony portfeli konsumentów i ponosić odpowiedzialność w przypadku utraty kryptowalut inwestorów. MiCA ma objąć również każdy rodzaj nadużyć na rynku związanych z dowolnym rodzajem transakcji lub usług, w szczególności polegających na manipulacjach rynkowych i wykorzystywaniu informacji poufnych.

Zgodnie z rozporządzeniem dostawcy usług w zakresie kryptowalut będą potrzebowali zezwolenia, aby móc działać w UE. Organy krajowe będą zobowiązane do wydawania zezwoleń w terminie trzech miesięcy. Jeśli chodzi o największych dostawców usług w zakresie kryptowalut, organy krajowe będą regularnie przekazywać odpowiednie informacje Europejskiemu Urzędowi Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA).