Umowa z inwestorem dla startupu w branży IT – na co zwrócić uwagę?

Z założenia startup bazuje na oryginalnym pomyśle. Celem jego twórców jest osiągnięcie wysokich zysków w możliwie krótkim czasie, rozwinięcie działalności, a niekiedy również jej sprzedaż z zyskiem. Koncepcja startupu bazuje na wysokim ryzyku niepowodzenia biznesu, ale także wyższych niż standardowe zyskach, jeżeli pomysł okaże się opłacalny. Nie zawsze twórca startupu oraz inwestor to jedna i ta sama osoba. Niekiedy pieniędzy na założenie takiego biznesu użycza fundusz typu Venture Capital albo osoba prywatna (tzw. anioł biznesu/umowa z inwestorem w branży IT).

Większość startupów wykorzystuje nowoczesne technologie, dlatego jest to koncepcja niezwykle popularna w środowisku IT. Bez trudu można wskazać dziesiątki projektów, które zaczynały właśnie jako startup, a dzisiaj są szeroko rozpoznawalne (od zawarcia umowy inwestycyjnej, aż przez podpisanie umowy inwestycyjnej przenoszącej nowe prawa i obowiązki w tym za naruszenie umowy inwestycyjnej). Wśród nich warto wymienić chociażby:

• Softr – aplikacja służąca do tworzenia stron internetowych bez konieczności znajomości języków programowania;
• Perimeter 81 – aplikacja przeznaczona do tworzenia zabezpieczonych sieci chmurowych;
• Meilisearch – alternatywa dla popularnych przeglądarek internetowych;
• HackerOne – unikalna platforma zrzeszająca etycznych hakerów z dużych korporacji, którzy szukają zajęcia jako testerzy penetracyjni czy specjaliści od wdrażania compliance w IT.

Oczywiście przyczyn popularności startupów w sektorze IT jest więcej (szczególnie jeśli chodzi o umowę inwestycyjną ze spółki inwestorem i jeśli chodzi o pozyskanie inwestora przy podwyższeniu kapitału zakładowego przez prawo przyłączenia uprawnionych wspólników dla umów inwestycyjnych z perspektywy inwestora w związku z zawarciem umowy). Warto wskazać chociażby na korzystne regulacje dotyczące praw autorskich, możliwość pracy zdalnej praktycznie wszystkich członków zespołu czy wdrożenia ulg podatkowych.

Umowa inwestycyjna jest rodzajem umowy nienazwanej. Obowiązujące przepisy nie regulują w żaden sposób jej treści, dlatego wspólnicy mogą nadać postanowieniom w zasadzie dowolne brzmienie tak długo, jak pozostają one w zgodzie z zasadą swobody umów pod kątem tego co powinna zawierać umowa inwestycyjna przy dokonaniu inwestycji w umowach inwestycyjnych. O czym warto pamiętać przy konstruowaniu umowy inwestycyjnej w startupie?

Prawo pierwszeństwa nabycia akcji lub udziałów (ang. right of first refusal)

Zastrzeżenie prawa pierwszeństwa do nabycia udziałów lub akcji na wypadek ich zbywania przez jednego ze wspólników pozwala kontrolować skład osobowy startupu. Dzięki temu inwestor może wpływać na to, komu przypadną walory i zapobiega dostaniu się do składu osobowego przypadkowych osób. Decydując się na sprzedaż udziałów, wspólnik ma obowiązek przekazania pozostałym wspólnikom szczegółów dotyczących transakcji, w tym:

• liczby i wartości sprzedawanych udziałów;
• oznaczenie nabywcy;
• termin transakcji;
• termin na skorzystanie z prawa pierwszeństwa.

Pozostali wspólnicy mogą skorzystać ze swojego uprawnienia i nabyć udziały na warunkach określonych w oświadczeniu zbywającego. Dopiero w sytuacji, kiedy z niego zrezygnują albo nie zajmą stanowiska, zbywający ma prawo sprzedać udziały osobie trzeciej na podanych warunkach.

Klauzule drag-along i tag-along

„Prawo przyciągnięcia”, czyli drag-along, polega na możliwości zmuszenia przez uprzywilejowanego wspólnika pozostałych wspólników do sprzedaży przynależnych im udziałów poprzez wzięcie udziału w transakcji. W założeniu drag-along ma na celu ochronę inwestora, który chce np. sprzedać start-up albo przynajmniej znaczącą część jego udziałów lub akcji. W klauzuli drag-along warto wskazać przede wszystkim:

• ograniczenie możliwości skorzystania z mechanizmu terminem (np. nie wcześniej niż po 3 latach od założenia startupu);
• minimalną wartość, od jakiej wspólnicy mogą zostać zmuszeni do zawarcia umowy;
• minimalną większość udziałów, jaka jest wymagana, aby skorzystać z drag-along.

Lustrzanym odbiciem „prawa przyciągnięcia” jest „prawo towarzyszenia” (ang. tag-along). Polega ono na uprzywilejowaniu wspólnika, który może przyłączyć się do wspólnika zawierającego umowę z nabywcą. W ten sposób wspólnicy mniejszościowy są chronieni przed nagłymi zmianami w spółce, które mogłyby okazać się niekorzystne. Po drugie tag-along to okazja to zawarcia transakcji na korzystnych warunkach, które być może byłyby w innych warunkach niedostępne dla wspólnika uprzywilejowanego. Elementy tag-along są analogiczne jak w przypadku drag-along.

Odwrócony vesting udziałów (ang. reversed vesting)

Odwrócony vesting polega na zobowiązaniu do zbycia przez członka startupu swoich udziałów po określonej cenie i upływie czasu. Tego typu konstrukcję można potraktować jako swego rodzaju karę za nieangażowanie się w rozwój projektu. W takiej sytuacji odkupienie udziałów przez spółkę następuje po cenie nominalnej udziałów bez zysku dla sprzedającego.

Reversed vesting jest dobrym mechanizmem mobilizacyjnym dla founderów i zabezpiecza jednocześnie interesy inwestora, który może „pozbyć się” z projektu osób niezainteresowanych udziałem w nim.

Uprzywilejowane wyjście ze spółki

W przypadku szczególnie ryzykownych pomysłów biznesowych inwestor może zabezpieczyć się na wypadek całkowitego niepowodzenia biznesu i konieczności jego likwidacji poprzez wprowadzenie postanowienia określanego jako liquidation preference.

To zastrzeżenie umowne, które przyznaje pierwszeństwo w nabyciu majątku polikwidacyjnego spółki, który pozostanie po zaspokojeniu wszystkich dłużników. W umowie warto wskazać konkretną kwotę. Nie powinna być mniejsza niż początkowy wkład inwestora w biznes, dzięki czemu ochroni się on przed stratami.

Klauzule typu Lock-Up

Klauzula Lock-up to nic innego, jak zobowiązanie się wspólników do nieobciążania swoich udziałów przez określony okres. Głównym celem tego rozwiązania jest zagwarantowanie, że osoby posiadające odpowiednie kompetencje (np. programiści, specjaliści do spraw sprzedaży) byli związani z projektem przez odpowiednio długi czas.

Budując klauzulę Lock-Up należy zawrzeć w niej przede wszystkim definicję obciążenia udziału (przede wszystkim będzie to sprzedaż, ale również zastaw) oraz termin w jakim obowiązuje ograniczenie (np. 3 lata od podpisania umowy). Opcjonalnie można rozważyć skrócenie okresu po spełnieniu określonych warunków.

Programy opcyjnie dla pracowników

Inicjatywy typu ESOP (ang. Employee Stock Option Plan) zmierzają do zapewnienia pracownikom poczucia przynależności oraz realnego wpływu na losy start-upu. Polegają one na przyznaniu udziałów w spółce na zasadach określonych w umowie, np.:

• po przepracowaniu określonej liczby lat;
• po zdobyciu określonych kwalifikacji.

Programy opcyjnie zwykle są przeznaczone dla osób zajmujących stanowiska kluczowe z punktu widzenia funkcjonowania całego projektu, Konstruując plan ESOP warto uwzględnić w nim kilka kluczowych kwestii dotyczących m.in. tego:

• ile procent wszystkich udziałów może być przeznaczone na ESOP oraz ile spośród nich może przypaść jednej osobie;
• na jakich warunkach i w jakim okresie następuje objęcie (vesting) udziałów;
• kto może skorzystać z planu ESOP;
• co dzieje się z udziałami po odejściu pracownika z projektu (zarówno dobrowolnym, np. wskutek uzyskania praw do emerytury), jak i przymusowym (np. rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia).

Rozważając wprowadzenie ESOP warto zadbać z wyprzedzeniem o przygotowanie odpowiedniej dokumentacji. Przede wszystkim będzie to regulamin programu opcyjnego oraz umowa o przystąpienie do programu.

NDA i zakaz konkurencji w ramach startupu oraz wyłączność operacyjna

Inwestor, który chce mieć pewność, że wyłożył pieniądze na projekt, który będzie się rozwijał, może rozważyć ograniczenia względem wspólników.

Pierwszym tego typu rozwiązaniem jest NDA (ang. Non-Disclosure Agreement) zobowiązująca pomysłodawców do zachowania tajemnicy dotyczącej informacji biznesowych, prawnych lub technologicznych zdobytych w związku z planowanym biznesem. Jest to szczególnie istotne w branży IT, gdzie zwykle dochodzi do przekazania np. kodów źródłowych czy architektury systemu. Dobrze skonstruowana NDA określa:

• informacje uznane za niejawne;
• minimalny standard ochrony informacji niejawnych oraz przesłanki pozwalającymi uznać, że doszło do ich ujawnienia;
• czas trwania zakazu (w latach);
• sankcję za naruszenie zakazu (zwykle kara umowna).

Drugim rozwiązaniem jest zakaz konkurencji. Polega on na zobowiązaniu się przez wykonawców startupu do niedziałania na rzecz konkurencji. Przez działalność konkurencyjną można rozumieć konkretną branżę (zakres czynności) albo nawet firmy działające na tym samym polu, wymienione z nazwy. Konstrukcja zakazu konkurencji powinna definiować:

• na czym polega działalność konkurencyjna;
• na jakim obszarze geograficznym oraz polu przedmiotowym obowiązuje zakaz;
• jak długo trwa zakaz konkurencji;
• sankcję za naruszenie klauzuli.

Obok tych dwóch standardowych rozwiązań niekiedy można spotkać się z tzw. wyłącznością operacyjną. Polega ona na zobowiązaniu foundera np. do pełnienia określonej funkcji (członek zarządu, rady nadzorczej) lub poświęcania całego czasu związanego z aktywnością zawodową na realizację konkretnego projektu. W drugim z omawianych aspektów wyłączność operacyjna przypomina zakaz konkurencji.

Oczywiście nie są to wszystkie postanowienia, które warto wprowadzić do umowy z inwestorem. Kwestie również warte uregulowania to m.in. prawa autorskie czy możliwość wykonania prawo pierwokupu udziałów albo akcji w przyszłości (w celu zapobiegania rozwodnieniu kapitału).

Umowa z inwestorem przy planowaniu startupu pozwala zabezpieczyć interesy osoby, która wykłada swoje pieniądze na przedsięwzięcie mogące nie przynieść oczekiwanych rezultatów. Ustalenie warunków współpracy z founderami już na samym początku pozwoli na uniknięcie nieporozumień i ewentualnych sporów w przyszłości.