Przekształcenie działalności a założenie nowej spółki

Przekształcenie działalności czy założenie nowej – zalety i wady

Punktem wyjścia dla rozważań jest art. 551 §5 k.s.h, który dopuszcza możliwość przekształcenia się przedsiębiorcy prowadzącego działalność jednoosobową w jednoosobową spółkę kapitałową. Założenie nowej spółki polega po prostu na utworzeniu podmiotu zgodnie z regulacjami k.s.h. Czym charakteryzują się te dwie strategie działania?

Kiedy warto się przekształcać?

Przekształcenie polega na zachowaniu ciągłości podmiotowej wyrażonej przez zasadę sukcesji generalnej. Zasada sukcesji polega na tym, że spółka przekształcana przejmuje wszystkie prawa i obowiązki podmiotu przekształconego (w tym przypadku jednoosobowej firmy). W praktyce oznacza to, że:

• Z mocy prawa staje się stroną wszystkich umów zawartych z pracownikami, kontrahentami, a także instytucjami finansowymi (np. banki), nie ma potrzeby ich modyfikacji;
• Sukcesja występuje w aspekcie procesowym, spółka przekształcona wstępuje w miejsce dotychczasowej strony postępowania oraz podatkowym (w takim zakresie, jak jest to możliwe, np. spółka nie będzie dalej opodatkowana podatkiem PIT, ale CIT);
• Sukcesja to przejście uprawnień wynikających z ulg, koncesji lub zezwoleń, chyba że z treści ustawy lub decyzji administracyjnej wynika co innego.

Zachowanie ciągłości powoduje między innymi, że spółka nie musi od nowa wykazywać swojej zdolności kredytowej. Może również w dalszym ciągu świadczyć usługi tam, gdzie wymaganym warunkiem jest zachowanie tożsamości podmiotowej (np. wygrana w przetargu).

Zalety przekształcenia JDG w spółkę to także:

• ograniczenie odpowiedzialności osobistej wyłącznie do wniesionego wkładu (chyba że były przedsiębiorca zasiada w zarządzie spółki z o.o., wtedy może być pociągnięty do odpowiedzialności na podstawie art. 299 k.s.h.);
• większe możliwości gospodarcze – spółka kapitałowa nie tylko może przyjąć nowych wspólników, ale jest kojarzona również z większą renomą i wiarygodnością;
• możliwość zachowania poprzednio wykorzystywanej nazwy handlowej (z koniecznością podawania przez rok w nazwie poprzedniej nazwy firmy);
• udziały w spółce z o.o. wchodzą do masy spadkowej i są dziedziczone przez spadkobierców.

Czy przekształcenie działalności w spółkę ma jakieś wady? Przede wszystkim może okazać się, że proces będzie czasochłonny i skomplikowany, a przez to kosztowny.

Zwłaszcza dla firm, które dysponują rozbudowaną infrastrukturą, np. wiele zakładów produkcyjnych lepszym rozwiązaniem może okazać się utworzenie zupełnie nowej spółki (niekoniecznie już jednoosobowej, jak w przypadku przekształcenia), a następnie wniesienie aportem JDG.

Kiedy warto założyć nową spółkę?

Decydując się na aport przedsiębiorstwa do spółki, należy pamiętać, że jest to czynność prawna niepodlegająca podatkowi VAT tak długo, jak obejmuje całość przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c. lub jego zorganizowaną część (rozumiana jako w pełni samodzielny fragment, np. oddział wyposażony we własną infrastrukturę). Jeśli organ podatkowy stwierdzi, że zbywane są wyłącznie pojedyncze składniki związane z prowadzeniem działalności jednoosobowej, cała transakcja zostanie obciążona podatkiem VAT.

Założenie zupełnie nowego podmiotu powoduje jednak, że przedsiębiorca nie zachowuje ciągłości podmiotowej. Oznacza to, że:

• konieczne jest uzyskanie zgody kontrahentów na zmianę umowy (w przypadku pracowników dochodzi jednak do przejścia zakładu pracy);
• może się okazać, że spółka będzie musiała otrzymać nowe decyzje administracyjne;
• zdolność kredytowa podmiotu wyliczana jest jeszcze raz (dla zupełnie nowej firmy bez historii kredytowej oznacza to najczęściej niższą kwotę finansowania);

Zaletą aportu jest możliwość wniesienia przedsiębiorstwa do wybranej formy prawnej. W przeciwieństwie do przekształcenia nie musi to być wyłącznie jednoosobowa spółka kapitałowa, ale np. spółka jawna lub komandytowa.

Skutki podatkowe

Skutki podatkowe pojawią się zarówno w przypadku przekształcenia, jak i założenia spółki i wniesienia do niej firmy aportem, ale będą prezentowały się nieco inaczej.

Podatki a przekształcenie

W przypadku przekształcenia przedsiębiorca musi zapłacić podatek od czynności cywilnoprawnych (PCC). PCC wynosi 0,5% wartości kapitału zakładowego wskazanego w umowie spółki. Samo przekształcenie jest jednak neutralne z punktu widzenia podatku dochodowego i nie powoduje obowiązku podatkowego w tej sferze.

Kolejnym skutkiem jest objęcie spółki regulacją CIT, podczas gdy wspólnik od swoich dochodów płaci podatek PIT. Przekształcenie nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ale prowadzi do zmiany numeru NIP. Spółka będzie więc musiała ponownie wystąpić do naczelnika urzędu skarbowego o wpisanie do rejestru podatników VAT.

Zgodnie z interpretacjami podatkowymi przekształcenie nie powoduje konieczności sporządzenia spisu z natury na dzień przekształcenia również w stosunku do tych towarów, które pozostały niesprzedane (vide: interpretacja Krajowej Izby Skarbowej z dnia 2 czerwca 2017 r., sygn. 0111-KDIB3-1.4012.17.2017.1.JP). Spółka może uzyskać też zwrot nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, jeżeli nie rozliczył jej przedsiębiorca (vide: interpretacja Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. IBPP1/443-1218/12/ES).

Warto pamiętać, że spółki są zobowiązane do prowadzenia pełnej księgowości, co wiąże się z dodatkowymi obowiązkami i kosztami.

Podatki a aport

W przypadku wniesienia do spółki przedsiębiorstwa lub ZCP w zamian za udziały korzysta ze zwolnienia z podatku PIT (vide: interpretacja KIS z dnia 10 sierpnia 2019 r., sygn. 0113-KDIPT2-3.4011.133.2017.2.IS). Wyjątkiem jest sytuacja, kiedy organ podatkowy uzna, że transakcja została przeprowadzona bez uzasadnionej podstawy ekonomicznej i zmierza do uniknięcia opodatkowania.

Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 25 ustawy o CIT do przychodów spółki nie zalicza się wartości aportu, jeśli jest nim przedsiębiorstwo lub ZCP. Dlatego aport jest zwolniony z CIT.

Jak zostało wcześniej wspomniane, transakcja nie będzie również podlegała podatkowi VAT pod warunkiem, że obejmie całe przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną, organizacyjnie samodzielną część.

Na płaszczyźnie podatku PCC podatek należy do zapłaty wyniesie 0,5% wartości o jaką podniesiono kapitał spółki. Z uwagi na fakt, że do podniesienia kapitału niezbędna jest zmiana umowy spółki, zobowiązanie podatkowe jest płatne w terminie 14 dni od dnia dokonanie czynności zmiany umowy.

Opracowanie strategii optymalizacji podatkowej powinno być każdorazowo dopasowane do indywidualnej sytuacji przedsiębiorcy z uwzględnieniem jego formy organizacyjnoprawnej oraz założeń gospodarczych. Szczegóły działań należy konsultować z profesjonalistami, aby zminimalizować ryzyko negatywnych skutków prawnych.

Estoński CIT a przekształcenie

Przepisy ustawy o CIT nie wyłączają możliwości przejścia spółki powstałej w wyniku przekształcenia na estoński CIT (tak jak ma to miejsce np. przy podzieleniu przez wydzielenie). Potwierdził to Dyrektor KIS w interpretacji z dnia 20 lipca 2022 r., sygn.: 0111-KDIB1-1.4010.165.2022.2.AW.

W tym kontekście warto zwrócić uwagę m. in. na objaśnienia do ryczałtu od dochodów spółek opublikowane przez Ministra Finansów, gdzie wprost wskazano, że przekształcenie JDG w spółkę z.o.o. nie stanowi czynności restrukturyzacyjnej o której mowa w art. 28k ust. 1 pkt 6 lit. a ustawy o CIT. Co więcej takiego podatnika należy traktować jako dopiero rozpoczynającego działalność gospodarczą w rozumieniu art. 28j ust. 2 ustawy o CIT. Oznacza to, że z mocy ustawy uznaje się, że:

• w pierwszym roku opodatkowania ryczałtem podatnik spełnia kryterium przychodów operacyjnych;
• w pierwszym roku podatnik nie musi zatrudniać pracowników, a zatrudnianie powinno być zwiększane corocznie stopniowo od drugiego roku.

W przywołanej wyżej interpretacji zwrócono jednak uwagę, że spółkę przekształconą należy potraktować jako rozpoczynającą działalność w kontekście preferencyjnego CIT. Oznacza to, że zgodnie z art. 19 ust. 1a pkt 2 spółka powstała w wyniku przekształcenia JDG nie skorzysta z CIT 9% w roku podatkowym rozpoczęcia działalności oraz roku podatkowym po nim następującym.

Estoński CIT a aport

Relacja aportu do ryczałtowego opodatkowania spółek na pierwszy rzut oka wydaje się oczywista. W przypadku wniesienia przedsiębiorstwa do spółki obowiązuje 2-letnia karencja w CIT estońskim zgodnie z art. 28k ust. 6 pkt b ustawy o CIT, a także 2-letnia karencja z możliwości skorzystania z preferencyjnego CIT (art. 19 ust. 1a pkt 5 ustawy o CIT).

Zgodnie z powołanym przepisem estońskiego CIT nie stosuje się przez pierwsze dwa lata do podatników, którzy wnieśli tytułem wkładu do innego podmiotu, w tym na poczet kapitału przedsiębiorstwo, ZCP albo składniki przedsiębiorstwa o wartości przekraczającej łącznie równowartość w złotych kwoty 10 tysięcy euro w zaokrągleniu do 1 tysiąca złotych. Zasadę stosuje się odpowiednio do podmiotów wnoszących wkład niepieniężny. Literalną wykładnię przepisu potwierdzają również indywidualne interpretacje podatkowe (vide: interpretacja dyrektora KIS z dnia 14 listopada 2022 r., sygn. 0111-KDIB2-1.4010.414.2022.1.BJ).

Warto jednak zwrócić uwagę na podążające w innym kierunku orzecznictwo. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem w sprawie I SA/Łd 71/2 dopuścił uchylił niekorzystną interpretację, dopuszczając tym samym możliwość wejścia spółki w estoński CIT po okresie krótszym niż 2 lata przy jednoczesnym wniesieniu wkładu niepieniężnego przez wspólników. (wniesienie aportu miało nastąpić na przełomie 2022/2023, a opodatkowanie ryczałtem od października 2023 r.).

Dostęp do majątku

Przedsiębiorca, który przekształcił się z JDG w spółkę z o.o. powinien uświadomić sobie, że osoba prawna dysponuje „swoim” majątkiem, który jest odrębny od majątku wspólników. Oczywiście istnieje możliwość sięgnięcia do majątku spółki, ale wymaga to dochowania regulacji przewidzianych w k.s.h., przewidujących warunki wyrażania zgody na dokonywanie różnego rodzaju czynności prawnych. W przypadku spółek jednoosobowych będzie to oczywiście łatwiejsze, ponieważ jedynemu wspólnikowi przysługują wszystkie uprawnienia przewidziane dla zgromadzenia wspólników.

W przypadku spółek wieloosobowych, bez względu na sposób ich powstania, konieczne będzie przeprowadzenie całego procesu decyzyjnego zgodnie z obowiązującą regulacją (dla spółki z o.o. będzie to przede wszystkim art. 227 i nast. k.s.h).

W jaki sposób można uzyskać dostęp do majątku spółki zgodnie z prawem?

• wypłata dywidendy na rzecz wspólników;
• wynagrodzenie członka zarządu;
• wprowadzenie świadczeń niepieniężnych do umowy spółki;
• wynajem spółce ruchomości lub nieruchomości należących do wspólnika;
• fakturowanie spółki usługą świadczoną przez wspólnika.

Sposobów na zarządzanie majątkiem spółki jest wiele, ale działania powinny być poprzedzone dokładną analizą obowiązujących przepisów. Może się okazać, że konieczne będzie przestrzeganie dodatkowych regulacji np. w przedmiocie cen transferowych w zakresie czynności dokonywanych między podmiotami powiązanymi. Choć zmiany przepisów w zakresie opodatkowania ukrytej dywidendy ostatecznie nie weszły w życie, nie można założyć, że ustawodawca porzucił pomysł ich wprowadzenia. Dlatego tak ważne jest monitorowanie bieżących zmian systemu prawnego.

Odpowiedzialność za zobowiązania

Zarówno przekształcenie, jak i wniesienie przedsiębiorstwa aportem pozwala na zminimalizowanie odpowiedzialności osoby fizycznej, która do tej pory odpowiadała za długi cały swoim majątkiem i bez ograniczeń.

Przedsiębiorca, który zadecyduje o przekształceniu się w spółkę, odpowiada za zobowiązania zaciągnięte w związku z prowadzoną działalności gospodarczą przez 3 lata od dnia przekształcenia solidarnie ze spółką przekształconą. Termin ten pokrywa się z terminem przedawnienia roszczeń wynikających z działalności gospodarczej, więc przekształcenia nie można traktować jako ucieczki od zobowiązań względem kontrahentów.

Jako wspólnik spółki kapitałowej były przedsiębiorca odpowiada wyłącznie do wysokości wniesionego wkładu, ponieważ spółka sama ponosi odpowiedzialność za zaciągnięte zobowiązania. Dopiero w sytuacji, kiedy osoba fizyczna będzie jednocześnie członkiem zarządu, powstaje możliwość pociągnięcia jej do subsydiarnej odpowiedzialności na wypadek niewypłacalności spółki.

W przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa zakres odpowiedzialności wygląda podobnie – zgodnie z art. 554 k.c. nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa. Możliwość zwolnienia od odpowiedzialności pojawia się jedynie w sytuacji, kiedy nabywca w chwili nabycia nie wiedział o zobowiązaniach pomimo zachowania należytej staranności.

Przekształcenie czy aport. Co wybrać?

Za przekształceniem przemawia przede wszystkim uniwersalność całego procesu. Zmiana podmiotowa dotyczy wszystkich aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa. Dzięki zachowaniu ciągłości podmiotowej może być łatwiej utrzymać przy sobie kontrahentów, a także umowy, w których partycypowanie przy założeniu nowej spółki byłoby niemożliwe. Przekształcenie to również rozwiązanie dla podmiotów korzystających z zewnętrznego finansowania.

Założenie nowej spółki nie przewiduje ciągłości podmiotowej, więc lepiej sprawdzi się w przypadku firm bez zobowiązań lub takich, którym nie zależy na utrzymaniu obowiązujących umów w obecnym kształcie. Jest jednak tańsze i prostsze od przekształcenia.

Ostatecznie o wyborze strategii działania powinien decydować stan faktyczny oraz oczekiwania przedsiębiorcy. Przed podjęciem decyzji warto skorzystać ze wsparcia kancelarii prawnej z wieloletnim doświadczeniem w obsłudze korporacyjnej firm. Praktycy ocenią warunki prowadzenia biznesu i doradzą skuteczne rozwiązanie.

Pytania i odpowiedzi

Zaufali nam: