Umowa o konsorcjum – kiedy jest stosowana i na co uważać?

Podmioty wchodzące w skład konsorcjum samodzielnie decydują o tym w jakiej formie nawiążą ze sobą współpracę. Próba ograniczenia tego wyboru w dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z prawem, stosownie do art. 58 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. 695/17).

Z reguły będzie to spółka cywilna, warto jednak pamiętać, że brak podmiotowości konsorcjum powoduje, że zamówienie udzielanie jest udzielane w rzeczywistości każdemu podmiotowi wchodzącemu w skład porozumienia. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby konsorcjum przybrało postać osobowej spółki komandytowej lub nawet spółki kapitałowej.

Sama umowa o konsorcjum ma charakter kontraktu nienazwanego, co oznacza, że strony kształtują wiążące je relacje w sposób dowolny z zachowaniem zasady swobody umów. Ustawodawca wprost wskazał na możliwość zawarcia umowy konsorcjalnej w art. 58 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z treści przepisu wynika, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Poza koniecznością wyznaczenia pełnomocnika stosownie do art. 58 ust. 2 ustawy kontrakt może zawierać zróżnicowane postanowienia. Niekiedy minimalny zakres umowy o konsorcjum określają regulaminy konkursów. Do typowych elementów kontraktu można zaliczyć:

• określenie danych podmiotów tworzących konsorcjum – w praktyce będzie to oznaczenie podobne do tego, jakiego używa się do identyfikacji stron w umowach cywilno-prawnych;
• cel zawiązania konsorcjum, np. wspólne złożenie wniosku o dofinansowanie i realizacja projektu w przypadku otrzymania dofinansowania;
• wskazanie lidera konsorcjum i upoważnienie go do działania we własnym imieniu oraz w imieniu i na rzecz pozostałych przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum;
• podział zadań i przypisanie ich poszczególnym członkom konsorcjum;
• obowiązki lidera konsorcjum oraz pozostałych jego członków, w tym obowiązki dotyczące:
• realizacji projektu;
• wykonania zadań przy jednoczesnym osiągnięciu zakładanych wskaźników oraz zachowania trwałości konsorcjum przynajmniej przez czas określony w umowie;
• zapewnienia wkładu własnego oraz środków osobowych, technicznych i organizacyjnych niezbędnych do realizacji celu umowy;
• udzielania zamówień w ramach projektu;
• zasad i terminów dostarczania dokumentacji i informacji mających wpływ na realizację projektu;
• warunków przechowywania i udostępniania dokumentacji, w tym pomieszczeń, w których są one przechowywane, a także urządzeń, systemów informatycznych i nośników danych;
• bieżącego monitorowania realizacji projektu poprzez wyznaczenie poszczególnych etapów i kontrolę ich sfinalizowania;
• zaprojektowania procedury, która pozwala na efektywny audyt zarówno przez upoważnione organy, jak i beneficjenta;
• zasady komunikacji między stronami;
• informacje dotyczące wewnętrznego podziału odpowiedzialności, jeżeli uczestnicy konsorcjum decydują się na jego wprowadzenie (nie ma on wpływu na ogólne zasady odpowiedzialności wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli ustawa ta znajduje zastosowanie);
• zasady zachowania poufności przez członków konsorcjum;
• zakazu podejmowania działań konkurencyjnych przez podmioty wchodzące w skład porozumienia.

W zależności od przedmiotu umowy może ona określać kwestie związane z przeniesieniem praw autorskich (np. przy projektowaniu i wdrażaniu systemów informatycznych), ochroną praw autorskich czy procedurami AML/CFT (np. w konsorcjach bankowych). Zazwyczaj niezbędne będzie określenie zakresu i sposobu przetwarzania danych osobowych oraz podmiotów, które są do tego uprawnione.

Z uwagi na fakt, że konsorcjum przypomina nieco spółkę, konieczne jest doprecyzowanie wewnętrznej organizacji, udziału w zyskach i stratach poszczególnych podmiotów, ale też opisanie procesu decyzyjnego tak, aby beneficjent nie miał wątpliwości, który z uczestników porozumienia de facto decyduje o podjęciu określonych działań.

Oczywiście są to jedynie ramowe postanowienia umowy konsorcjalnej, które strony mogą dowolnie uzupełnić tak długo, jak działają w granicach obowiązującego prawa oraz w zgodzie z ewentualnymi wymaganiami zamawiającego.

Wśród innych postanowień, które często pojawiają się w porozumieniach, można wymienić np. zasady rozwiązywania sporów między członkami konsorcjum, czas trwania porozumienia oraz sposób postępowania w przypadku niewywiązywania się z warunków współpracy lub wykorzystania otrzymanej kwoty dofinansowania, lub zaliczki w sposób nieprawidłowy.

Z uwagi na złożony charakter umowy konsorcjum oraz rozmiar realizowanych z jego udziałem inicjatyw gospodarczych w umowie powinny znaleźć zasady rozwiązania porozumienia. Warto pamiętać, że przy konsorcjum składającym się z dwóch podmiotów rezygnacja przez jeden z nich z dalszej współpracy wyklucza możliwość dalszego funkcjonowania konsorcjum.

Jeżeli umowa została zawarta na czas nieoznaczony, warto przewidzieć w niej zasady i terminy wypowiedzenia. Z reguły będą one wielomiesięczne, aby umożliwić utrzymanie ciągłości realizacji prac, natomiast samo oświadczenie woli powinno być złożone na piśmie. W przypadku umów zawartych na czas oznaczony, które mają na celu petryfikację stosunku prawnego, należy zadbać o precyzyjny katalog przesłanek pozwalających skutecznie dokonać wypowiedzenia.

Umowa konsorcjum powinna dokładnie określać skutki wypowiedzenia, tj.:

• prawa i obowiązki podmiotu występującego;
• konieczność rozliczenia się z wykonanych prac oraz należnego wynagrodzenia;
• odpowiedzialność podmiotu po wystąpieniu z porozumienia.