Przejęcie odwrotne spółki

Dlaczego odwrotne przejęcie do 1 marca 2020 roku budziło wątpliwości?

Do niedawna kodeks spółek handlowych zakazywał nabywania własnych udziałów lub akcji przez spółki handlowe. Zgodnie z art. 200 § 1 k.s.h. „(…) spółka nie może obejmować lub nabywać ani przyjmować w zastaw własnych udziałów. Zakaz ten dotyczy również obejmowania lub nabywania udziałów bądź przyjmowania ich w zastaw przez spółkę albo spółdzielnię zależną. (…)”. Analogiczne rozwiązanie zostało wprowadzone w kontekście spółki akcyjnej w art. 362 § 1 k.s.h. W zestawieniu tych przepisów z art. 515 § 1 k.s.h regulującym możliwość połączenia w zasadzie nie było wątpliwości co do tego, że dozwolone jest wyłącznie klasyczne przejęcie spółki zależnej przez spółkę dominującą.

Wszystko zmieniło się wraz z nowelizacją ustawy z dnia 1 marca 2020 r., która zmieniła m.in. art. 515 § 1 k.s.h. Istota nowelizacji jest widoczna zwłaszcza w ostatnim zdaniu, które brzmi „Spółka przejmująca może wydać wspólnikom spółki przejmowanej udziały albo akcje własne, które nabyła w wyniku połączenia z tą spółką”.

Jednocześnie, art. 515 § 2 k.s.h. wprowadza ograniczenie, zgodnie z którym „W celu przyznania udziałów albo akcji wspólnikom spółki przejmowanej spółka przejmująca może nabyć udziały albo akcje własne, która łączna wartość nominalna, wraz z udziałami albo akcjami nabytymi uprzednio przez tę spółkę, spółki lub spółdzielnie od niej zależne lub osoby działające na jej rachunek, nie przekracza 10% kapitału zakładowego”.

Formułując przepisy w ten sposób, ustawodawca dopuścił wprost możliwość przeprowadzania przejęć odwrotnych (zostało to także potwierdzone w uzasadnieniu legislacyjnym do nowelizacji przepisów k.s.h.). Jak działa to rozwiązanie?

Na czym polega odwrotne przejęcie?

Przejęcie odwrotne (zwane też downstream merger lub reverse takeover) prowadzi do przejęcia kontroli przez spółkę zależną nad spółką dominującą. W wyniku takiej operacji spółka zależna nabywa udziały albo akcje własne wraz z majątkiem spółki przejmowanej.

To uproszczona forma połączenia, do przeprowadzenia którego nie wymaga się podwyższenia kapitału zakładowego i uprzedniego umorzenia udziałów lub akcji. Spółka przejmująca nie musi też wydawać udziałów lub akcji na rzecz wspólników spółki przejmowanej.

Takie działanie może okazać się korzystne ze względów wizerunkowych, kiedy spółka zależna jest bardziej rozpoznawalna niż spółka dominująca. Tak zrobiła m.in. powszechnie znana, polska spółka z branży gamingowej, CD Project S.A., która do pewnego momentu stanowiła spółkę zależną od spółki Optimus S.A.

Bardzo często likwidacja spółki zależnej jest też równoznaczna z utratą przyznanej koncesji lub licencji, które nie przysługują „spółce-matce” i dla wspólników lepszym rozwiązaniem będzie właśnie reverse takeover. Planujesz połączenie lub podział spółki? Skonsultuj swoją decyzję z prawnikami doświadczonymi w zakresie przeprowadzania fuzji, przekształceń i połączeń.

Kto ponosi koszt przejęcia odwrotnego?

Koszt przeprowadzenia reverse takeover spoczywa na spółce przejmowanej. Jest on określany jako wartość instrumentów finansowych emitowanych na rzecz spółki prawnie przejmującej (księgowo przejmowanej). Zgodnie z MSSF 3 (Międzynarodowe Standardy Sprawozdawczości Finansowej) koszt przejęcia może zostać ustalony jako:

wyliczona liczba instrumentów kapitałowych, jakie musiałaby wyemitować jednostka prawnie przejmowana tak, aby właściciele jednostki prawnie przejmującej uzyskali ten sam udział we własności połączonych jednostek – jeżeli cena instrumentów kapitałowych jest znana,
łączna wartość godziwa wszystkich wyemitowanych instrumentów kapitałowych jednostki prawnie przejmującej sprzed połączenia jednostek gospodarczych – jeżeli wartość godziwa instrumentów kapitałowych nie jest oczywista.

Skutki podatkowe odwrotnego przejęcia spółki

Przejęcie odwrotne należy w pierwszej kolejności rozpatrywać w kontekście skutków podatkowych. Czy takie działanie prowadzi do optymalizacji podatkowej, czy wręcz przeciwnie – nakłada dodatkowe obciążenia publiczno-prawne?

Sukcesja uniwersalna praw i obowiązków podatkowych

Nie ulega wątpliwości, że każde przejęcie spółki („zwykłe” lub odwrotne, przepisy podatkowe nie różnicują tych pojęć) prowadzi do sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków podatkowych. Zgodnie z art. 93 § 2 w zw. z art. 93 § 1 Ordynacji podatkowej (…)osoba prawna łącząca się przez przejęcie innej osoby prawnej wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki każdej z łączących się spółek (…).

Warto jednak zwrócić uwagę, że przejęcie odwrotne spółki nie umożliwia rozliczenia straty spółki przejmowanej przez spółkę przejmującą zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt. 4 w zw. z art. 7 ust. 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa CIT). Zatem nawet w sytuacji, kiedy spółka-matka mogłaby samodzielnie skorzystać z przysługującej jej straty, po przejęciu przez spółkę-córkę taka możliwość przestaje istnieć.

Reverse takeover a podatek CIT, VAT i PCC

Dla wspólników planujących przeprowadzenie przejęcia odwrotnego kluczowe wątpliwości dotyczą zazwyczaj opłacalności takiej operacji z punktu widzenia systemu podatkowego.

Przejęcie odwrotne a podatek CIT

W myśl przepisów ustawy CIT zastosowanie przejęcie odwrotnego jest neutralne podatkowo dla spółki przejmującej oraz jej wspólników albo akcjonariuszy.

Teoretycznie przychody uzyskane w wyniku przekształceń, połączeń lub podziałów podmiotu można uznać za przychody z zysków kapitałowych. Jednak stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy CIT, (…)do przychodów nie zalicza się wartości majątku spółki przejmowanej lub dzielonej otrzymanego przez spółkę przejmującą odpowiadającej wartości emisyjnej wartości udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych lub spółki dzielonej(…).

Artykuł 12 ust. 4 pkt. 3e ustawy CIT nie znajdzie jednak zastosowania, jeżeli spółka nabyła już wcześniej udziału lub akcje na podstawie art. 200 § 1 k.s.h. w przypadku sp. z o.o. (lub odpowiednio art. 362 § 1 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej).

Podobnie art. 12 ust. 4 pkt. 3f wskazuje, że przychodem nie jest też (…)wartość majątku spółki przejmowanej lub dzielonej, odpowiadającej procentowemu udziałowi spółki przejmującej w kapitale zakładowym spółki przejmowanej lub dzielonej, określonemu na ostatni dzień łączenia lub podziału, otrzymanego przez spółkę przejmującą posiadająca w kapitale zakładowym spółki przejmowanej lub dzielonej udział w wysokości nie mniejszej niż 10%(…).

O neutralności podatkowej przejęcia odwrotnego dla wspólników i akcjonariuszy wspomina art. 12 ust. 4 pkt. 12 ustawy CIT, w myśl którego (…) do przychodów nie zalicza się przychodu wspólnika spółki przejmowanej lub dzielonej stanowiącego wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną w przypadku połączenia lub podziału(…).

Na neutralność podatkową donstream merger wskazał Dyrektor KIS. W ramach interpretacji indywidualnej z dnia 12 marca 2021 roku, sygn. 0111-KDIB1-3.4010.15.2021.1.IZ zaznaczył on, że przeprowadzenie połączenia odwrotnego bez podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej nie będzie skutkować powstaniem przychodu podatkowego w rozumieniu ustawy CIT.

Należy także zwrócić uwagę na opinię zabezpieczającą z dnia 22 lipca 2020 roku, DKP2.8011.19.2019, nr 190718/K, w której organ podatkowy wyłączył możliwość zastosowania klauzuli GAAR w stosunku do transakcji przejęcia odwrotnego, uznając je za ekonomicznie uzasadnione działanie w świetle walki ze skutkami epidemii wirusa SARS-CoV-2.

Należy jednak pamiętać, że neutralność podatkowa nie wystąpi, jeżeli organ podatkowy stwierdzi, że przejęcie odwrotne zostało dokonane w celu ominięcia opodatkowania! W świetle aktualnych interpretacji wydaje się to jednak mało prawdopodobne.

Downstream merger może stanowić skuteczny instrument służący do zmian struktury kapitałowej bez powodowania konsekwencji podatkowych. Planujesz zmiany w grupie spółek lub chcesz wprowadzić podmiot na giełdę? Dowiedz się, jak szybko i skutecznie przeprowadzić przejęcie odwrotne.

Przejęcie odwrotne a podatek VAT

W kontekście przepisów o podatku VAT należy wskazać na art. 6 ust. 1 ustawy o podatku od dochodów i usług, zgodnie z którym przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

W doktrynie przyjmuje się, że celowy zabieg użycia określenia „zbycia” zamiast „sprzedaży” ma na celu objęcie wyłączenie szerokiego katalogu różnych transakcji, prowadzących do przeniesienia majątku, w tym także przejęcia.

Przejęcie odwrotne a podatek PCC

Podobnie przedstawia się kwestia opodatkowani PCC Zgodnie z art. 2 pkt 6 lit. a, nie podlegają podatkowi umowy spółki i ich zmiany związane z łączeniem spółek kapitałowych.

Ustawodawca nie specyfikuje, o jakie postacie łączenie w tym przypadku chodzi, można więc przyjąć, że wyłączenie dotyczy również przejęć odwrotnych.

Kiedy downstream merger się opłaca?

Oddanie kontroli spółce zależnej przez spółkę-matkę może mieć szereg pozytywnych konsekwencji dla podmiotu. Kiedy, poza wspomnianymi już korzyściami wizerunkowymi, przejęcie odwrotne może być opłacalne?

Uproszczone wejście na giełdę

Jeżeli wspólnikom zależy, aby spółka prywatna trafiła na rynek publiczny, ale nie jest możliwe spełnienie wymagań pierwszej oferty publicznej (warunkującej dopuszczenie do obrotu giełdowego), mogą oni to zrobić „tylnymi drzwiami”.

Poprzez przejęcie kontroli nad spółką dominującą akcjonariusze spółki przejmowanej obejmują pakiet kontrolny (liczbę akcji wystarczająca do faktycznego sprawowania kontroli nad spółką akcyjną) w spółce przejmującej. W efekcie spółka zależna zyska dostęp do obrotu giełdowego (na którym jest spółka matka), ale bez konieczności spełniania szeregu formalności.

Uproszczenie grupy kapitałowej

Odwrotne przejęcie można też wykorzystać do uproszczenia struktury grup kapitałowych, w których często większość procesów i tak odbywa się w spółkach zależnych.

Wbrew pozorom takie działanie nie wprowadza w obrocie prawnym zamętu – spółka zachowuje dotychczasową firmę, numer identyfikacyjne NIP, REGON i KRS. Nie ma także potrzeby zawiadamiania kontrahentów o podjętej zmianie.

Możliwość przeniesienia siedziby spółki do innego państwa

Niekiedy, przeprowadzenie reverse takeover może być wykorzystane również do przeniesienia siedziby spółki za granicę. Powoduje to zmianę rezydencji podatkowej i w praktyce często bywa korzystne dla:

- optymalizacji zobowiązań publicznoprawnych (zwolnienia i ulgi podatkowe),
- wyboru korzystniejszej jurysdykcji,
- wyboru kraju ze sprawniej działającą administracją publiczną,
- uproszczenia formalności przy rejestrowaniu kolejnych podmiotów.

Warto jednak pamiętać, że przypadku przeniesienia siedziby spółki za granicę konieczna będzie znajomość prawa obcego lub nawiązanie współpracy z kancelarią prawną specjalizującą się w obcym porządku prawnym.

Przemyślane połączenia podmiotów gospodarczych mogą prowadzić do znacznego zwiększenia zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Planując takie działanie, zawsze należy analizować zarówno zysk, jak i potencjalne ryzyko z nim związane. Skorzystaj z kompleksowej obsługi przedsiębiorców prowadzonej przez doświadczonych prawników i rozwiń swój biznes!

Pytania i odpowiedzi

Kiedy można zastosować downstream merger?

Przejęcie odwrotne spółki może okazać się dobrym sposobem na wejście na giełdę “tylnymi drzwiami” w sposób szybszy i uproszczony. Umożliwia ono bowiem ominięcie wymogów pierwszej oferty publicznej. Ponadto, jeżeli spółka zależna jest bardziej rozpoznawalna niż spółka dominująca, przejęcie odwrotne może mieć również wymierne korzyści wizerunkowe.

Jak przebiega przejęcie odwrotne?

Przejęcie odwrotne jest to szczególna procedura, która wymaga przeprowadzenia szeregu czynności o charakterze menedżerskim, korporacyjnym oraz rejestrowym. W dużym uproszczeniu polega ono na przejęciu udziałów spółki-matki przez spółkę zależną (np. spółkę córkę). Wymaga to przede wszystkim sporządzenia umów zbycia udziałów, uzyskania wymaganych w umowie spółki zgód oraz zgłoszenia zmian do sądu rejestrowego.

Czy przejęcie odwrotne spółki jest dopuszczalne w 2022?

Tak jak wspominaliśmy w tekście, do niedawna dopuszczalność dokonania przejęcia odwrotnego budziło kontrowersje. Niemniej jednak, w związku ze zmianami dokonanymi w 2020 roku obecnie takie działanie jest dopuszczalne i nie budzi to żadnych wątpliwości. Tym samym w 2022 roku można dokonać przejęcia odwrotnego spółki.

MAM PYTANIA | JESTEM ZAINTERESOWANY / A OFERTĄ

Zaufali nam: