Przejęcie odwrotne spółki

Przejęcie odwrotne (zwane też downstream merger lub reverse takeover) prowadzi do przejęcia kontroli przez spółkę zależną nad spółką dominującą. W wyniku takiej operacji spółka zależna nabywa udziały albo akcje własne wraz z majątkiem spółki przejmowanej.

To uproszczona forma połączenia, do przeprowadzenia którego nie wymaga się podwyższenia kapitału zakładowego i uprzedniego umorzenia udziałów lub akcji. Spółka przejmująca nie musi też wydawać udziałów lub akcji na rzecz wspólników spółki przejmowanej.

Takie działanie może okazać się korzystne ze względów wizerunkowych, kiedy spółka zależna jest bardziej rozpoznawalna niż spółka dominująca. Tak zrobiła m.in. powszechnie znana, polska spółka z branży gamingowej, CD Project S.A., która do pewnego momentu stanowiła spółkę zależną od spółki Optimus S.A.

Bardzo często likwidacja spółki zależnej jest też równoznaczna z utratą przyznanej koncesji lub licencji, które nie przysługują „spółce-matce” i dla wspólników lepszym rozwiązaniem będzie właśnie reverse takeover. Planujesz połączenie lub podział spółki? Skonsultuj swoją decyzję z prawnikami doświadczonymi w zakresie przeprowadzania fuzji, przekształceń i połączeń.

Kto ponosi koszt przejęcia odwrotnego?

Koszt przeprowadzenia reverse takeover spoczywa na spółce przejmowanej. Jest on określany jako wartość instrumentów finansowych emitowanych na rzecz spółki prawnie przejmującej (księgowo przejmowanej). Zgodnie z MSSF 3 (Międzynarodowe Standardy Sprawozdawczości Finansowej) koszt przejęcia może zostać ustalony jako:

• wyliczona liczba instrumentów kapitałowych, jakie musiałaby wyemitować jednostka prawnie przejmowana tak, aby właściciele jednostki prawnie przejmującej uzyskali ten sam udział we własności połączonych jednostek – jeżeli cena instrumentów kapitałowych jest znana,

• łączna wartość godziwa wszystkich wyemitowanych instrumentów kapitałowych jednostki prawnie przejmującej sprzed połączenia jednostek gospodarczych – jeżeli wartość godziwa instrumentów kapitałowych nie jest oczywista.

Skutki podatkowe odwrotnego przejęcia spółki

Przejęcie odwrotne należy w pierwszej kolejności rozpatrywać w kontekście skutków podatkowych. Czy takie działanie prowadzi do optymalizacji podatkowej, czy wręcz przeciwnie – nakłada dodatkowe obciążenia publiczno-prawne?

Sukcesja uniwersalna praw i obowiązków podatkowych

Nie ulega wątpliwości, że każde przejęcie spółki („zwykłe” lub odwrotne, przepisy podatkowe nie różnicują tych pojęć) prowadzi do sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków podatkowych. Zgodnie z art. 93 § 2 w zw. z art. 93 § 1 Ordynacji podatkowej (…)osoba prawna łącząca się przez przejęcie innej osoby prawnej wstępuje we wszelkie przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki każdej z łączących się spółek (…).

Warto jednak zwrócić uwagę, że przejęcie odwrotne spółki nie umożliwia rozliczenia straty spółki przejmowanej przez spółkę przejmującą zgodnie z art. 7 ust. 3 pkt. 4 w zw. z art. 7 ust. 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa CIT). Zatem nawet w sytuacji, kiedy spółka-matka mogłaby samodzielnie skorzystać z przysługującej jej straty, po przejęciu przez spółkę-córkę taka możliwość przestaje istnieć.

Reverse takeover a podatek CIT, VAT i PCC

Dla wspólników planujących przeprowadzenie przejęcia odwrotnego kluczowe wątpliwości dotyczą zazwyczaj opłacalności takiej operacji z punktu widzenia systemu podatkowego.

• Przejęcie odwrotne a podatek CIT

W myśl przepisów ustawy CIT zastosowanie przejęcie odwrotnego jest neutralne podatkowo dla spółki przejmującej oraz jej wspólników albo akcjonariuszy.

Teoretycznie przychody uzyskane w wyniku przekształceń, połączeń lub podziałów podmiotu można uznać za przychody z zysków kapitałowych. Jednak stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy CIT, (…)do przychodów nie zalicza się wartości majątku spółki przejmowanej lub dzielonej otrzymanego przez spółkę przejmującą odpowiadającej wartości emisyjnej wartości udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych lub spółki dzielonej(…).

Artykuł 12 ust. 4 pkt. 3e ustawy CIT nie znajdzie jednak zastosowania, jeżeli spółka nabyła już wcześniej udziału lub akcje na podstawie art. 200 § 1 k.s.h. w przypadku sp. z o.o. (lub odpowiednio art. 362 § 1 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej).

Podobnie art. 12 ust. 4 pkt. 3f wskazuje, że przychodem nie jest też (…)wartość majątku spółki przejmowanej lub dzielonej, odpowiadającej procentowemu udziałowi spółki przejmującej w kapitale zakładowym spółki przejmowanej lub dzielonej, określonemu na ostatni dzień łączenia lub podziału, otrzymanego przez spółkę przejmującą posiadająca w kapitale zakładowym spółki przejmowanej lub dzielonej udział w wysokości nie mniejszej niż 10%(…).

O neutralności podatkowej przejęcia odwrotnego dla wspólników i akcjonariuszy wspomina art. 12 ust. 4 pkt. 12 ustawy CIT, w myśl którego (…) do przychodów nie zalicza się przychodu wspólnika spółki przejmowanej lub dzielonej stanowiącego wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną w przypadku połączenia lub podziału(…).

Na neutralność podatkową donstream merger wskazał Dyrektor KIS. W ramach interpretacji indywidualnej z dnia 12 marca 2021 roku, sygn. 0111-KDIB1-3.4010.15.2021.1.IZ zaznaczył on, że przeprowadzenie połączenia odwrotnego bez podwyższania kapitału zakładowego spółki przejmującej nie będzie skutkować powstaniem przychodu podatkowego w rozumieniu ustawy CIT.

Należy także zwrócić uwagę na opinię zabezpieczającą z dnia 22 lipca 2020 roku, DKP2.8011.19.2019, nr 190718/K, w której organ podatkowy wyłączył możliwość zastosowania klauzuli GAAR w stosunku do transakcji przejęcia odwrotnego, uznając je za ekonomicznie uzasadnione działanie w świetle walki ze skutkami epidemii wirusa SARS-CoV-2.

Należy jednak pamiętać, że neutralność podatkowa nie wystąpi, jeżeli organ podatkowy stwierdzi, że przejęcie odwrotne zostało dokonane w celu ominięcia opodatkowania! W świetle aktualnych interpretacji wydaje się to jednak mało prawdopodobne.

Downstream merger może stanowić skuteczny instrument służący do zmian struktury kapitałowej bez powodowania konsekwencji podatkowych. Planujesz zmiany w grupie spółek lub chcesz wprowadzić podmiot na giełdę? Dowiedz się, jak szybko i skutecznie przeprowadzić przejęcie odwrotne.

• Przejęcie odwrotne a podatek VAT

W kontekście przepisów o podatku VAT należy wskazać na art. 6 ust. 1 ustawy o podatku od dochodów i usług, zgodnie z którym przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

W doktrynie przyjmuje się, że celowy zabieg użycia określenia „zbycia” zamiast „sprzedaży” ma na celu objęcie wyłączenie szerokiego katalogu różnych transakcji, prowadzących do przeniesienia majątku, w tym także przejęcia.

• Przejęcie odwrotne a podatek PCC

Podobnie przedstawia się kwestia opodatkowani PCC Zgodnie z art. 2 pkt 6 lit. a, nie podlegają podatkowi umowy spółki i ich zmiany związane z łączeniem spółek kapitałowych.

Ustawodawca nie specyfikuje, o jakie postacie łączenie w tym przypadku chodzi, można więc przyjąć, że wyłączenie dotyczy również przejęć odwrotnych.