Kryptoreklamy w mediach społecznościowych

Influencer, reklama, kryptoreklama – definicje

W celu pełnego zrozumienia zagadnienia kryptoreklamy w mediach społecznościowych warto jest zaznajomić się ze słowniczkiem pojęć stosowanych w tym obszarze.

Influencer (z ang. influence) jest to osoba, która aktywnie działa w mediach społecznościowych, publikuje odpowiednie materiały, utrzymuje kontakt z obserwatorami a ich opinie mogą mieć bezpośredni wpływ na jego odbiorców. Mogą to być osoby, których jedynym działaniem zawodowym jest influencing, jak również osoby publiczne, które mediami społecznościowymi nie zajmują się stricte zawodowo. Obecnie influencing może stanowić przedmiot działalności gospodarczej, jeżeli podmiot działający w mediach społecznościowych otrzymuje korzyści materialne ze swojej aktywności.

Zgodnie z treścią art. 4 pkt 17 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Reklamą jest także autopromocja.

Z kolei przepis art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stanowi, że kryptoreklama polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

Regulacje prawne a kryptoreklamy w mediach społecznościowych

Obecny system prawny nie reguluje wprost procesu oraz warunków właściwego oznaczania reklam w mediach społecznościowych. Jednak potrzeby rynkowe spowodowały konieczność stworzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rekomendacji w zakresie oznaczania reklam.

Wskazuje się, że nieoznaczanie lub niewłaściwe oznaczanie reklam oraz współprac komercyjnych w mediach społecznościowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego działania influencerów oraz innych osób publicznych, podejmujących płatne współprace reklamowe, podlegają regulacjom ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które egzekwowane są przez urząd ochrony konkurencji w celu przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w ramach postępowania wyjaśniającego w zakresie reklamy w social mediach i praktyk naruszających w mediach społecznościowych kryptoreklamy czy nabywania towarów jesli chodzi o lokowanie produktu i innych treści reklamowych typu działania zdaniem urzędu na tyle ważne by wydano pierwsze kary.

Działania osób publicznych, podejmujących współprace komercyjne, działając w mediach społecznościowych, podlegają ocenie w szczególności na podstawie przepisów zawartych w:

• art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, który reguluje kwestie związane z zaniechaniem wprowadzające w błąd konsumenta. Jako takie traktowane jest pomijanie istotnych informacji niezbędnych konsumentowi do świadomego podjęcia decyzji, w zakresie zawarcia umowy. Influencer reklamujący produkt czy usługę, pomijając przy tym istotne informacje, w szczególności niekorzystne dla reklamodawcy, naraża się na odpowiedzialność z tytułu zaniechania wprowadzającego w błąd konsumenta.
• art. 7 pkt 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, który definiuje kryptoreklamę. Przekładając powyższy przepis na zagadnienie współpracy komercyjnej w mediach publicznych, influencer który w masowych kanałach komunikacji przekazuje informacje reklamowe produktu i otrzymuje za to wynagrodzenie a z treści tej informacji nie wynika wprost, iż jest to działanie reklamowe, to oznacza iż stosuje on kryptoreklamę.
• art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, regulującemu czyn nieuczciwej konkurencji, za który uważa się przekazanie informacji zachęcającej do zakupu produktu czy skorzystania z usługi, która sprawia wrażenie neutralnej informacji, podyktowanej subiektywnymi odczuciami osoby reklamującej.

Powyższe regulacje stanowią zasadniczą podstawę prawną oceny działań influencerów, podejmujących się współprac komercyjnych w mediach społecznościowych. Aktualnie działania osób publicznych w tym zakresie są dokładnie monitorowane z uwagi na notoryczne uchybienia przepisom i jednoczesne wprowadzanie w błąd konsumenta.

Współpraca reklamowa w mediach społecznościowych – kwestie formalno – prawne

Współpraca komercyjna

W ostatnim czasie influencerzy podejmują się licznych współprac komercyjnych, ponieważ media społecznościowe są jednym z najbardziej popularnych kanałów przepływu informacji. Zatem takie współprace przynoszą wymierne korzyści zarówno dla reklamodawcy, jak i reklamującego produkt lub usługę.

W przypadku zawarcia umowy z reklamodawcą, dla jej ważności nie ma znaczenia forma czy sposób zawarcia. Strony mogą zawrzeć umowę pisemną, ustną bądź dokonać ustaleń w drodze wiadomości e-mail czy przesłanych za pomocą innych kanałów komunikacji. Umowa zawarta między influencerem a reklamodawcą zobowiązuje, osobę działającą w mediach publicznych, do udostępnienia informacji o produktach, czy usługach za umówionym wynagrodzeniem. Wówczas dochodzi do zawarcia współpracy komercyjnej.

Istotny jest również fakt, iż wynagrodzenie rozumiane jest na kilka sposobów. Umowa może określać wynagrodzenie w formie pieniężnej lub w formie przekazania produktów, zniżek, rabatów na dane produkty, bonów prezentowych, bądź innych korzyści materialnych. Zatem, jeżeli za działalność reklamową influencer, zobowiązany do reklamy, otrzymał jakąkolwiek korzyść materialną, konieczne jest jasne i wyraźne wskazanie w materiałach promocyjnych, że produkt lub usługa reklamowana jest w ramach współpracy z reklamodawcą, za wynagrodzeniem.

Zawarcie współpracy komercyjnej nakłada na influencera obowiązek właściwego oznaczenia takiej współpracy. Niekiedy reklamodawca określa jedynie wymagania końcowe, jakie chciałby osiągnąć w procesie reklamy, nie mając realnego wpływu na jej treść czy sposób przekazania odbiorcom. Zatem osoba publiczna, prowadząca media społecznościowe, jest zobowiązana do oceny czy współpraca ma charakter komercyjny i czy musi zostać oznaczona jako materiał reklamowy.

Promocja marki własnej

Według zaleceń Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów promocja marki własnej również powinna zostać oznaczona w materiałach promocyjnych. Jest to w dalszym ciągu komercyjne promowanie produktów lub usług, nastawione na sprzedaż. Nie można wówczas stwierdzić, że informacje odnośnie reklamowanych produktów mają charakter neutralny, ponieważ nadal stanowią ofertę handlową.

Prezenty, paczki PR, produkty przekazane do testowania

Niekiedy, w celach marketingowych, firmy decydują się na przesłanie prezentu czy paczki PR-owej wybranemu influencerowi. Wówczas powstaje wątpliwość co do nawiązania współpracy między tymi podmiotami. Zgodnie z rekomendacjami Prezesa UOKiK między influencerem a firmą przesyłającą paczkę prezentową nie powstaje żaden stosunek zobowiązaniowy. Zasadniczo takie prezenty nie mają wysokiej wartości, nie są przesyłane z intencją reklamy, influencer nie pobiera za działanie promocyjne wynagrodzenia, jak również nie jest zobowiązany do publikacji produktu w swoich mediach społecznościowych. Co istotne, strony nie negocjują żadnych warunków umowy jak również nie zawierają jej w żadnej formie. Zatem w tym przypadku nie zachodzi konieczność oznaczania takiego działania jako współpracy.

Rekomenduje się jednak wskazanie, że prezent czy paczka PR została przekazana influencerowi jako prezent. Natomiast otrzymanie każdego kolejnego produktu od tego samego podmiotu, należy potraktować jako współpracę komercyjną.

Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku przekazania produktów do testowania. Wówczas podmiot działający w mediach społecznościowych nie ma obowiązku oznaczania takiego materiału promocyjnego jako współpracy. Powinien jednak poinformować swoich odbiorców o fakcie otrzymania produktu do testów z obowiązkiem jego zwrotu.

Jak oznaczać reklamy w mediach społecznościowych, aby nie zostały uznane za kryptoreklamy

Prezes UOKiK wskazuje, że oznaczenie reklamy musi być jasne, wyraźne, jednoznaczne i zrozumiałe dla obserwatorów danego influencera. Każdy potencjalny odbiorca, zapoznający się z treścią reklamową, musi mieć pewność, że ma do czynienia z materiałem promocyjnym.

Najczęściej stosowanym oznaczeniem jest umieszczenie na filmie, zdjęciu czy grafice, promujących dany produkt, słowa „reklama” bądź „współpraca reklamowa”. Istotne jest, aby oznaczenie było umieszczone w widocznym miejscu, było wyraźne, wyartykułowane w języku polskim, bądź w innym języku właściwym dla prowadzonego kanału społecznościowego, wskazującego jednoznacznie, iż jest to współpraca komercyjna i odpłatna.

Rekomenduje się również stosowanie dwupoziomowego oznaczania reklamy. Wówczas oprócz umieszczania wyrazu, np.: „reklama” bądź „współpraca reklamowa” w samej treści przekazu, sygnalizuje się współpracę komercyjną poprzez funkcjonalność aplikacji bądź platformy.

Odpowiedzialność influencera i reklamodawcy za kryptoreklamę

Odpowiedzialność za stosowanie kryptoreklamy może ponieść zarówno influencer, jak i reklamodawca. W praktyce podmioty te mogą ponosić odpowiedzialność cywilną oraz odszkodowawczą w sposób bezpośredni oraz w drodze regresu.

Odpowiedzialność cywilna za stosowanie kryptoreklamy

Odpowiedzialność cywilna w stosunku do konsumenta

Stosowanie przez influencerów kryptoreklamy traktuje się jako dopuszczanie się nieuczciwej praktyki rynkowej. W związku z tym, w przypadku naruszenia lub zagrożenia interesu konsumenta, na skutek nieuczciwej praktyki rynkowej, przysługuje mu prawo żądania:

• zaniechania tej praktyki,
• usunięcia skutków tej praktyki,
• złożenia oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,
• obniżenia ceny,
• naprawienia wyrządzonej szkody, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu,
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny.

W zakresie żądania naprawienia szkody, należy nadmienić, że konsument może łącznie dochodzić z tym żądaniem unieważnienia umowy wraz z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń. Przy czym są to samodzielne środki ochrony prawnej, zatem również mogą być to roszczenia stosowane oddzielnie.

Dla skuteczności powyższych roszczeń konieczne jest wykazanie rzeczywistego istnienia nieuczciwej praktyki rynkowej, fakt wystąpienia zagrożenia lub naruszenia interesu konsumenta oraz fakt, że nieuczciwa praktyka pozostaje w związku z naruszeniem lub zagrożeniem tego interesu. Zaistnienie powyższych przesłanek będzie skutkowało odpowiedzialnością odszkodowawczą po stronie pozwanego influencera.

Odpowiedzialność cywilna w stosunku do przedsiębiorcy

Odpowiedzialność cywilna za stosowanie kryptoreklamy ma również zastosowanie w stosunku do przedsiębiorcy. I tak w przypadku zagrożenia lub naruszenia interesu przedsiębiorcy ma on prawo żądania:

• zaniechania niedozwolonych działań,
• usunięcia skutków niedozwolonych działań,
• złożenia oświadczenia odpowiedniej treści,
• naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych,
• wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych,
• zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Powyższe żądania są niemal analogiczne, jak w przypadku roszczeń przysługujących konsumentowi w stosunku do przedsiębiorcy. Jednak w tym przypadku jest to regulacja, która ma zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunkach między przedsiębiorcami.

Odpowiedzialność administracyjna za stosowanie kryptoreklamy

Obok odpowiedzialności cywilnej, konsument ma prawo dochodzić swoich praw na podstawie odpowiedzialności publicznoprawnej. Należy także nadmienić, iż roszczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej i administracyjnej nie wykluczają się wzajemnie i mogą być stosowane równolegle.

Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów decyzję o stwierdzeniu czy dane działanie przedsiębiorcy stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, podejmuje Prezes UOKiK.

W decyzji stwierdzającej stosowanie praktyk nieuczciwej konkurencji prezes może określić środki usunięcia skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W związku z tym może nakazać, influencerowi, stosującemu kryptoreklamę, zapłatę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym, poprzedzającym rok nałożenia kary.

Kara nakładana przez prezesa UOKiK powinna być dolegliwa i zapobiegać ponownemu uchybieniu przepisów w zakresie ochrony konkurencji i konsumentów oraz przeciwdziałaniu nieuczciwej konkurencji.

Odpowiedzialność regresowa za stosowanie kryptoreklamy

W zakresie stosowania kryptoreklamy istnieje również możliwość zastosowania odpowiedzialności regresowej. Influencer, ponoszący odpowiedzialność cywilną bądź administracyjną, może w dalszej kolejności żądać naprawienia szkody od reklamodawcy, na podstawie zawartej umowy oraz przepisów prawa cywilnego.

Jakie działania w mediach społecznościowych mogą zostać uznane za kryptoreklamę?

Nie istnieje katalog zamknięty działań, które można uznać za kryptoreklamę. Oceny w tym zakresie każdorazowo dokonuje Prezes UOKiK na podstawie wszystkich okoliczności sprawy. Jednak praktyka pokazuje, że najczęściej influencerzy:

• wskazują jedynie na markę reklamowanego produktu, z pominięciem dwupoziomowego oznaczenia lub chociażby oznaczenia, iż jest to np.: „reklama” bądź „współpraca reklamowa”,
• używają oznaczenie zawierające wyłącznie frazę „współpraca”,
• wpis reklamowy zostaje opatrzony opisem „reklama” dopiero po kilku dniach od dnia publikacji wpisu,
• umieszczają stosowne oznaczenie w miejscu niewidocznym, używając jasnej, niewyróżniającej się i małej czcionki,
• stosują niewłaściwe oznanie oznaczają właściwie współpracy komercyjnej, wprowadzając w konsumenta w błąd poprzez przekonanie, iż jest to ich subiektywna opinia.

Pytania i odpowiedzi

Zaufali nam