Klauzula non-solicitation,  czyli jak nie stracić pracowników

Gdzie stosuje się klauzulę non-solicitation?

Klauzula non-solicitation to jedno z rozwiązań zaliczanych do katalogu tzw. non-compete clauses, czyli postanowień umownych mających na celu przeciwdziałanie nieuczciwej konkurencji. Jej istota polega na zobowiązaniu drugiej strony umowy do niezatrudniania pracowników firmy po zakończeniu współpracy, ale też nie „podbierania” ich poprzez namawianie zmiany zatrudnienia. W ten sposób przedsiębiorca może bronić się przed transferem know-how i utratą pracowników o kluczowym znaczeniu dla firmy. Praktykę polegającą na podbieraniu pracowników określa się mianem kłusownictwa pracowniczego (ang. employee poaching).

Klauzule typu non-compete znajdują zastosowanie we wszystkich branżach, w których kluczowe znaczenie odgrywa potencjał intelektualny. Może być to np.:

• przemysł gamingowy;
• branża designerska;
• marketing internetowy.

Postanowienia antykonkurencyjne stosuje się także w procesach M&A, gdzie dochodzi do połączenia się ze sobą odrębnych firm by uniknąć szkodzenia przedsiębiorcy na podstawie obowiązków umownych.

W polskim porządku prawnym próżno szukać sformalizowanej podstawy dla klauzuli non-solicitation. Stosowane w praktyce konstrukcje opierają się na zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania tak długo, jak jego treść lub cel nie sprzeciwiają się:

• naturze stosunku prawnego;
• ustawie;
• zasadom współżycia społecznego.

Na pierwszy rzut oka non-solicitation może wydawać się świetnym rozwiązaniem, które chroni przedsiębiorcę przed utratą pracowników. W praktyce okazuje się jednak, że jej zastosowanie rodzi wiele problemów – niewłaściwe sformułowanie zakazu zatrudnienia pociągnie za sobą nieważność postanowienia, a zabezpieczenie będzie miało charakter iluzoryczny.

Przykładem przekroczenia klauzuli non-solicitation jest np. wprowadzenie do umowy całkowego i bezterminowego zakaz zatrudniania pracowników drugiej strony umowy niezależnie od okoliczności. Zwraca się na to uwagę w judykaturze (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 20 marca 1998 r., sygn. I ACa 136/98).

Warto także pamiętać, że kodeks pracy w art. 10 przewiduje swobodę wyboru pracy, która zakłada, że każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy, a ograniczenia w dostępie do zawodu mogą wynikać wyłącznie z ustawy (przykładem zawodu regulowanego jest adwokat lub radca prawny). Pod pojęciem wyboru pracy rozumie się swobodę w doborze pracodawcy (miejsca pracy). Próba nadmiernie restrykcyjnego ograniczenia zmiany zatrudnienia, która nie będzie realnie uzasadniona interesami przedsiębiorcy, najprawdopodobniej również się nie powiedzie.

Kłusownictwo pracownicze a rozwiązania systemowe

Przedsiębiorca, który nie przewidział w umowie żadnych postanowień typu non-compete nie znajduje się jeszcze na z góry przegranej pozycji. Warto zwrócić uwagę na rozwiązania przewidziane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przede wszystkim istotną rolę odgrywa art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje:

• nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego do niewykonania albo nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków wynikających z umowy w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzeniu przedsiębiorcy;
• nakłaniane klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzeniu przedsiębiorcy.

W obu tych przypadkach przedsiębiorca może domagać się naprawienia wyrządzonej szkody, a także zgłosić cały szereg innych roszczeń cywilnoprawnych. Czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie, czyli aktywne działania zmierzające do odebrania pracownika przedsiębiorcy. Za takie można uznać np. wysłanie maila z konkretną propozycją zmiany zatrudnienia.

W orzecznictwie wskazuje się, że poprzez nakłanianie należy rozumieć metody nieuczciwe, jak podstęp, czy oszustwo. Nie można jednak przyjąć, że zamieszczenie w jednym z portali pośrednictwa pracy ogłoszenia o naborze na konkretne stanowisko, które zainteresuje pracownika na tyle, że weźmie on udział w procesie rekrutacyjnym, stanowi już nakłanianie. W takim przypadku inicjatywa wychodzi od pracownika, a próba jej ograniczenia będzie właśnie naruszeniem swobody zatrudnienia. Sąd Apelacyjny w Krakowie w jednym ze swoich orzeczeń (vide: wyrok z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. I ACa 1024/12) wskazał, że dla ustalenia, czy w danym stanie faktycznym można mówić o delikcie i czynie nieuczciwej konkurencji, jest ustalenie, czy rozwiązanie umowy z pracodawcą przez pracownika (lub inną osobę współpracującą z przedsiębiorcą) jest wynikiem autonomicznej decyzji tej osoby, czy też zostało spowodowane przez nakłanianie przez inny podmiot.

Artykuł 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do wszystkich form współpracy:

• umowy o pracę;
• umów cywilnoprawnych (dzieło, zlecenie, współpraca);
• kontraktów B2B między przedsiębiorcami.

Warto jednak pamiętać, że angażowanie się w proces sądowy nie daje gwarancji otrzymania wyroku o oczekiwanej treści. Często jest też działaniem czasochłonnym w uwagi na konieczność wszechstronnej analizy materiału dowodowego. Z tego względu warto zawczasu przewidzieć odpowiednie postanowienia w umowie.

Czy pracodawca może zmusić pracownika do pozostawania w zatrudnieniu?

Sposobem na utrzymanie pracownika w firmie i zabezpieczania się przed kłusownictwem nie może być „zmuszenie” go do odpracowania określonej liczby lat po podpisaniu umowy. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, kiedy strony zawarły ze sobą umowę szkoleniową (np. o sfinansowanie studiów podyplomowych), a pracodawca przyznał pracownikowi świadczenia inne, niż obligatoryjne, np. zwrot wydatków za zakwaterowanie.

Także i w tym przypadku jednak pracownik nie ma obowiązku świadczenia pracy przez określony w umowie czas, musi jedynie pozostawać w zatrudnieniu. Jeżeli natychmiast po ukończeniu sfinansowanych studiów skorzysta np. z urlopu macierzyńskiego lub rodzicielskiego, okres, w jakim pracownik będzie efektywnie świadczył swoje obowiązki w firmie, ulegnie odpowiedniemu skróceniu.

Klauzula non-solicitation a pozostałe postanowienia antykonkurencyjne

Wprawdzie wprowadzenie do umowy pełnego zakazu zmiany zatrudnienia przez pracownika jest niezgodne z przepisami, ale w polskim porządku prawnym stosuje się również innego rodzaju klauzule typu non-compete, które pozwalają na osiągnięcie zbliżonego efektu. Odpowiednie ich połączenie pozwoli uzyskać skuteczną ochronę przed utratą personelu.

Klauzula typu non-poaching

Klauzule non-poaching są postrzegane jako bliźniacze rozwiązanie dla non-solicitation. Jako różnicę często wskazuje się, że w pierwszym przypadku chodzi o zakaz aktywnego podbierania pracowników innej firmy (klasyczne kłusownictwo pracownicze), podczas gdy w drugim istotą postanowienia jest zakaz zatrudnienia.

Radykalną konstrukcją, która występuje głównie w anglosaskich porządkach prawnych, jest tzw. non-dealing clause, czyli całkowity zakaz nawiązywania współpracy nie tylko z kontrahentami firmy, ale także jej klientami. Jak łatwo się domyślić takie rozwiązanie najprawdopodobniej zostanie uznane za nieważne w przypadku sporu.

Klauzula NDA

Podpisanie z pracownikiem umowy o obowiązku zachowania w tajemnicy informacji poufnych wprawdzie nie utrudnia mu zmiany zatrudnienia, ale sankcjonuje przekazanie nowemu pracodawcy informacji o kluczowym znaczeniu dla przedsiębiorstwa (np. strategii marketingowej). Innymi słowy, firma nadal traci potencjał intelektualny pracownika, ale zmniejsza ryzyko wyrządzenia przez niego szkody. Klauzula lub umowa NDA powinny w sposób precyzyjny określać:

• informacje objęte zakazem ujawniania;
• standard ochrony informacji;
• na czym ma polegać naruszenie zakazu ujawnienia informacji niejawnych;
• czas trwania zakazu;
• sankcję za naruszenie zakazu ujawnienia informacji;
• ewentualne wynagrodzenie z tytułu zakazu.

Warto zwrócić uwagę, że bezterminowa umowa NDA w praktyce daje przedsiębiorcy mniejszą ochroną, niż umowy ograniczone czasowo, których – co do zasady nie można swobodnie wypowiedzieć. Wynika to z art. 3651 k.c., zgodnie z którym zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym może zostać wypowiedziane przez wierzyciela lub dłużnika z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych. W przypadku brak takich terminów zobowiązanie wygasa niezwłocznie po złożeniu oświadczenia woli obejmującego wypowiedzenie.

Zakaz konkurencji

Umowa o zakazie konkurencji w założeniu ma chronić przedsiębiorcę przed oferowaniem towarów lub usług przez pracownika (współpracownika) zbliżonemu kręgowi odbiorców. Bardzo ważne jest, aby formułując zakaz konkurencji określić w nim w sposób jednoznaczny:

• jakiej działalności ma nie podejmować kontrahent;
• w jakiej formie miałby wystąpić zakaz (założenie własnej firmy, podjęcie zatrudnienia u konkurenta);
• na jakim obszarze geograficznym obowiązuje zakaz konkurencji;
• jak długo obowiązuje zakaz;
• jaka sankcja grozi za naruszenie zakazu konkurencji.

Podobnie jak NDA, także zakaz konkurencji może obowiązywać zarówno wyłącznie w czasie współpracy, jak i po jej zakończeniu. Należy zaznaczyć, że w judykaturze zakaz konkurencji bez ekwiwalentu pieniężnego uznaje się za sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a jako taki – naruszający zasadę swobody umów także w przypadku umów cywilnoprawnych (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2003 r., sygn. III CKN 579/01).

Warto wspomnieć też, że w przypadku umowy o pracę zakazu konkurencji nie można zdefiniować w sposób dowolny, szczegóły w tym zakresie reguluje kodeks pracy (art. 1011 do 1014 k.p.), którzy określa:

• zasady odpowiedzialności pracownika za naruszenie zakazu;
• warunki ustania zakazu przed upływem terminu jego obowiązywania;
• odszkodowanie dla pracownika za przestrzeganie zakazu konkurencji.

Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń (vide: wyrok z dnia 6 grudnia 2018 r., sygn. II PK 231/17) zwrócił uwagę, że dopuszczalne jest objęcie pracownika (można zasadnie przyjąć, że również współpracownika) zakazem konkurencji obejmującym jakąkolwiek inną działalność, także niekolidującą z branżą podmiotu zatrudniającego pod warunkiem, że:

• jest to uzasadnione rzeczywistym interesem pracodawcy;
• pracownik otrzyma wynagrodzenie, które rekompensuje brak możliwości podjęcia innej działalności.

Jak w bezpieczny sposób zbudować zakaz non-solicitation?

Nie ma prawdzie możliwości, aby pracodawca zakazał pracownikom zmiany zatrudnienia poprzez zamieszczenie w umowie klauzuli non-solicitation lub przynajmniej zobowiązał ich do pracy w swojej firmie. Niemniej jednak wykorzystując dostępne rozwiązania, można uzyskać podobny efekt. Jak zrobić to skutecznie?

Przede wszystkim ze swoimi pracownikami warto zawrzeć umowę o zakazie konkurencji oraz NDA. Jednocześnie podpisując umowę o współpracę z kontrahentem dobrze jest pamiętać o klauzuli non-poaching, aby nie „łowił” on pracowników. Postanowienia „poachingowe” mogą odpowiadać brzmieniem art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po zabezpieczeniu ich kara umowną znacznie łatwiej będzie otrzymać odszkodowanie, niż w przypadku tradycyjnego procesu sądowego.

Kancelaria Prawna RPMS od lat wspiera przedsiębiorców w ochronie ich interesów. Nasi specjaliści pomogą ochronić firmę przed działaniami nieuczciwej konkurencji, a także przeanalizują umowy łączące firmę z pracownikami i doradzą niezbędne zmiany.

Pytania i odpowiedzi

Zaufali nam: