Wykonanie zastępcze w umowach IT – Czym jest i wpływa na zabezpieczenie wykonania umowy

Jednym z największych zagrożeń braku uregulowania w umowie IT kwestii zastępczego wykonania, jest brak możliwości modyfikowania i korzystania z oprogramowania przez zamawiającego na etapie samego wdrożenia lub w trakcie świadczenia usług serwisowych.

Przekazywanie kodów źródłowych

Istotne jest zobowiązanie wykonawcy do częstego i regularnego przekazywania zamawiającemu kodów źródłowych do wdrażanego lub utrzymywanego oprogramowania. Bez tego postanowienia prawo do modyfikacji i wprowadzania zmian przez nowego wykonawcę w ramach zastępczego wykonania będzie jedynie uprawnieniem formalnym, niemożliwym do wykonania w praktyce.

Uregulowanie autorskich praw majątkowych

Standardem przy umowach wdrożeniowych[1] jest uregulowanie momentu przejścia praw autorskich lub udzielenia licencji, w tym licencji z prawem do dokonywania modyfikacji oprogramowania w dniu odbioru całości zamówienia lub w dniu odbioru wydzielonej części prac. Często w przypadku opóźnienia w wykonaniu zamówienia i konieczności dokończenia jego realizacji przez inny podmiot okazuje się, że zamawiający nie ma odpowiednich praw do tego, aby prace te dokończył ktoś inny, z uwagi na wyżej wspomniane uregulowanie praw autorskich. Ponadto przeprowadzenie takich prac przez innego wykonawcę mogłoby narażać go na zarzut naruszenia praw autorskich do oprogramowania, które miałoby zostać zmodyfikowane.

W celu uniknięcia narażenia się na naruszenie ww. praw, koniecznym wydaje się sformułowanie postanowienia umownego w taki sposób, aby uzyskiwanie odpowiednich uprawnień do oprogramowania przez zamawiającego, nie rodziło na późniejszym etapie żadnych sporów. Z tego względu, przeniesienie autorskich praw majątkowych do poszczególnych utworów, które powstaną w trakcie realizacji projektu powinno następować regularnie, w niedługich odstępach czasu. Co istotnie, przeniesienie to powinno uwzględniać w zasadzie nieograniczoną możliwość modyfikacji i wprowadzania zmian do oprogramowania.

Przekazywanie innych istotnych dokumentów i informacji w umowach IT

Dodatkowo, aby zastępcze wykonanie umowy IT było realnie możliwe, umowa powinna zawierać postanowienia, które zobowiązują wykonawcę do sukcesywnego, a nie jednorazowego (np. przy odbiorze zamówienia), przekazywania zamawiającemu wszelkich dokumentów, know-how, nośników i innych źródeł wiedzy związanych z realizowanym zamówieniem. Posiadanie takich elementów przez zamawiającego pozwoli mu na przekazanie odpowiednich informacji podmiotowi kontynuującemu realizację zamówienia w ramach zastępczego wykonania. Ważne jest również zabezpieczenie w umowie IT możliwości udostępnienia przez zamawiającego nowemu wykonawcy ww. informacji. W tym aspekcie wszelkie zapisy związane np. z zachowaniem poufności informacji pomiędzy stronami powinny być tworzone w taki sposób, aby przekazanie zastępczemu wykonawcy informacji na temat projektu, samego oprogramowania oraz dokumentów z tym związanych było możliwe, a postanowienia dot. poufności (NDA) obwarowane wysokimi karami umownymi, nie stanowiły realnej bariery dla skorzystania z uprawnienia do zastępczego wykonania umowy.

W związku z powyżej przedstawionym stanowiskiem dotyczącym wysokości kosztów wykonania zastępczego, których zwrotu może dochodzić zamawiający, często pojawia się pytanie, czy wierzyciel może dochodzić zwrotu innych kosztów, które zostały wygenerowane i powstały w związku z tym, że wykonawca nie wykonał swojego zobowiązania nałożonego postanowieniami umowy, a tym samym ziściła się przesłanka do skorzystania przez zamawiającego z instytucji wykonania zastępczego – tj., czy wierzyciel może żądać od wykonawcy odszkodowania. Istota zastępczego wykonania polega na podjęciu przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zastępcze wykonanie ma prowadzić do realizacji celu zobowiązania wykonawcy przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na jego koszt, niemniej, nie jest spełnieniem świadczenia, ale jedynie surogatem świadczenia wykonawcy. W związku z tym wierzyciel, korzystając z przysługującego mu uprawnienia do wykonania zastępczego, zachowuje roszczenie o naprawienie szkody.

Zwrot kosztów wykonania zastępczego jest więc odmienną podstawą od roszczenia odszkodowawczego, które może być dochodzone obok zwrotu kosztów wykonania zastępczego. Te dwie podstawy dochodzenia roszczeń różnią się od siebie tym, że w przypadku dochodzenia zwrotu kosztów wierzyciel nie musi udowadniać okoliczności powstania ani wielkości szkody, ale jedynie wykazać wysokość poniesionych kosztów, podczas gdy dochodząc odszkodowania, na wierzycielu będzie spoczywał ciężar udowodnienia wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

Zatem zamawiający będzie mógł dochodzić obok zwrotu kosztów wykonania zastępczego również naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki wykonawcy pierwotnego w wykonaniu kontraktu IT. Wysokość tej kwoty mierzona jest majątkowym uszczerbkiem, spowodowanym nieotrzymaniem świadczenia umownego w czasie właściwym, a nie niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. W praktyce szkodą taką (zarówno stratą rzeczywistą, jak i utraconymi korzyściami) w przypadku kontraktu IT może być w szczególności szkoda powstała w majątku zamawiającego, polegająca na konieczności ponoszenia zwiększonych kosztów utrzymania funkcjonującego u zamawiającego systemu, który miał być zastąpiony nowym, generującym mniejsze koszty utrzymania systemem, a także szkoda może przybrać postać utraty zysku, który miał być osiągnięty w związku z wdrożeniem nowego systemu itp.

Z powyższego można zatem wywodzić, że termin wykonania zastępczego przez zamawiającego co do zasady nie powinien mieć wpływu na wysokość zwrotu kosztów, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy w przypadku skorzystania z prawa do wykonania zastępczego. Niemniej, aby uniknąć ewentualnego zarzutu ze strony wykonawcy, na którego koszt zamawiający miałby wykonywać prace w ramach wykonania zastępczego, zamawiający powinien w ramach możliwości dążyć do wykonania tych prac w rozsądnym terminie, przez co należy rozumieć termin umożliwiający zamawiającemu np. przeprowadzenie odpowiedniej procedury wyboru właściwego podmiotu, dającego rękojmię prawidłowego wykonania prac zastępczych. Ponadto, jak podkreślano powyżej, przy często wieloletnich projektach IT czas jest bardzo istotnym faktorem, dlatego też wydaje się, że zamawiający powinni dążyć do wykonania prac zastępczych bez zbędnej zwłoki.

Wykonanie zastępcze w umowach IT – podsumowanie

Instytucja wykonania zastępczego może stanowić remedium na wypadek nienależytego wykonania kontraktu IT przez wykonawcę, jednakże aby można z niej było praktycznie skorzystać, powinna być zastrzeżona wyraźnie w umowie. Aby zamawiający mógł przekuć umowne uprawnienie w realną możliwość wykonania zastępczego, w umowie IT powinny się znaleźć odpowiednie postanowienia:

• zapewniające zamawiającemu uprawnienia specyficzne dla projektów IT;
• określające zasady realizacji wykonania zastępczego.

Odpowiednio skonstruowane postanowienia umowne dotyczące wykonania zastępczego, najlepiej przygotowane przez doświadczonych prawników, mogą stanowić ważne narzędzie w rękach zamawiającego. W przypadku niepowodzenia pierwotnego wykonawcy projektu IT, w sytuacji gdy zamawiający zainwestował w przedmiotowy projekt czas swojego zespołu oraz nierzadko znaczące środki finansowe, a także poczynił zmiany w swojej organizacji, dodatkowo – w obliczu presji czasu wywołanej koniecznością zapewnienia sprawnego funkcjonowania organizacji, odpowiednie zabezpieczenie warunków wykonania zastępczego w zakresie opisanym w niniejszym artykule może mieć podstawowe znaczenie dla należytego ukończenia przedsięwzięcia.

W razie skorzystania z prawa wykonania zastępczego w umowach IT przez zamawiającego będzie on uprawniony do dochodzenia zwrotu kosztów tego wykonania, jak również do żądania naprawienia szkody (zarówno straty rzeczywistej, jak i utraconych korzyści) wynikłej z nieterminowej realizacji projektu.