Outsourcing IT - Prawne aspekty

Umowy NDA służą ochronie interesów pracodawcy, który w wyniku korzystania z outsourcingu udostępnia specjalistom informacje newralgiczne dla firmy. To także ochrona dla pracownika, zabezpieczająca go przed nieuzasadnionymi roszczeniami ze strony przedsiębiorstwa, na którego rzecz świadczy usługę.

Ze względu na rozbudowaną strukturę umowy outsourcingu, NDA powinna stanowić odrębną umowę (załącznik) do głównego kontraktu. Ograniczenie się jedynie do krótkiej wzmianki rodzi ryzyko, że wiele kwestii zostanie niewyjaśnionych i w razie sporu konieczne okaże się skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego. Co powinno znaleźć się w umowie NDA?

• Dokładne określenie informacji, które są uznawane za poufne

Powinny być one wymienione w taki sposób, aby strony umowy nie miały wątpliwości co do ich klasyfikacji. Ważne jest precyzyjne określenie informacji poufnej. Nie wystarczy ogólnie wskazać, że klauzulą są objęte np. informacje technologiczne i zasoby informatyczne przedsiębiorstwa. Znaczenie mają nawet konkretne bazy danych lub dokumentacja projektowa.

• Zakres wykorzystania informacji poufnych

Umowa NDA powinna określać, w jakim celu zespół specjalistów IT może wykorzystywać przekazane informacje. Zapis, zgodnie z którym jest to możliwe w celu wykonania umowy, będzie niewystarczający!

Najlepiej w kontrakcie zdefiniować konkretne czynności. Wtedy będzie można jednoznacznie wskazać, czy doszło do niezgodnego z umową wykorzystania danych. Kluczowe jest także określenie, kiedy strony mogą już mówić o ujawnieniu informacji. Może chodzić o ich wykorzystanie przez konkurencję, ale niekiedy wystarczy sam fakt pozostawienia danych bez nadzoru.

• Sposób ochrony informacji

To, jak strony mają dbać o informacje poufne, jest bardzo ważne dla pracownika. W umowie należy określić standard ochrony danych (np. miejsce ich składowania, metodę szyfrowania), którego przestrzeganie wyklucza zarzut naruszenia NDA.

• Czas obowiązywania umowy o poufności

Zakaz ujawniania informacji poufnych z pewnością będzie rozciągał się na okres współpracy, ale może także objąć okres po jej ustaniu. Firma korzystająca z outsourcingu musi oszacować, jak długo potrzebuje chronić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zakaz nie może być bezterminowy, choć dopuszcza się możliwość jego przedłużenia.

• Sankcje za naruszenia zakazu poufności

Każda umowa NDA powinna także określać sankcje za naruszenie jej zapisów. Najczęściej będzie to kara pieniężna. Należy jednak pamiętać o dopuszczeniu możliwości dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Inną reperkusją może być zastrzeżenie prawa do natychmiastowego rozwiązania umowy.

Umowa o zakazie konkurencji

Skutecznym zabezpieczeniem stron przy outsourcingu może okazać się zakaz konkurencji. Umowa w tym zakresie powinna określać:

• zakres przedmiotowy i terytorialny zakazu

Zazwyczaj będą się one pokrywały z działalnością prowadzoną przez korzystającego z leasingu, ale nie musi tak być. Strony mogą określić go poprzez wskazanie określonego terenu, rodzaju działalności, czy docelowych grup klientów.

• czas trwania zakazu konkurencji

W praktyce obowiązuje on najczęściej przez cały okres współpracy. Strony mogą także rozszerzyć go na dalszy okres. Nie ma jednak możliwości wprowadzenia bezterminowego zakazu konkurencji, na co wielokrotnie zwracał uwagę m.in. Sąd Najwyższy (m.in. w postanowieniu z dnia 2 października 2003 roku, sygn. I PK 453/02). W orzecznictwie kwestionuje się także nieracjonalnie długi czas trwania zakazu (np. 100 lat).

• odszkodowania za czas obowiązywania zakazu konkurencji

Za okres kiedy obowiązuje zakaz konkurencji, firma oferująca outsourcing powinna otrzymać odszkodowanie, ponieważ de facto odbiera lub drastycznie ogranicza to możliwość przyjmowania dodatkowych zleceń.

• przesłanki uzasadniające wygaśnięcie zakazu konkurencji

W umowie o zakazie konkurencji warto przewidzieć także możliwość wcześniejszego jej zakończenia. W tym celu należy przewidzieć stosowne przesłanki (np. opóźnienie w zapłacie odszkodowania).

Na czym polega body leasing?

Z outsourcingiem ściśle związana jest koncepcja body leasingu, szczególnie popularna w branży IT, szczególnie jeśli chodzi o outsourcing lokalny. Polega ona na udostępnieniu pracowników na rzecz danej firmy, przy czym z założenia przekazanie specjalistów następuje w ujęciu projektowym – a nawet doraźnym – a nie na stałe.

Ta popularna strategia pozwala pozyskać szybko cennego specjalistę do zespołu, bez konieczności przeprowadzania czasochłonnych rekrutacji. Jakie są główne zalety mechanizmu body leasingu?

• możliwość szybkiej adaptacji firmy do zmieniającego się wolumenu zamówień – w okresie, kiedy jest ich więcej, można szybko poszerzyć zespół o dodatkowe osoby,

• szansa na szybkie ograniczenie kosztów przy braku płynności finansowej – kiedy trudno znaleźć nabywcę na tworzone oprogramowanie, można tymczasowo ograniczyć koszty prowadzonej działalności,

• rozwiązanie w przypadku zadań rozliczanych projektowo – kiedy firma kieruje się polityką „hire freeze” (wstrzymywania stałych etatów), body leasing może być alternatywą, która pozwoli na utrzymanie ciągłości pracy,

• body leasing może być także etapem testowym, który poprzedza ofertę stałego zatrudnienia i działa znacznie lepiej niż typowa rozmowa kwalifikacyjna.

Po stronie firmy korzystającej z body leasingu leży podjęcie decyzji, czy – i w jakim zakresie – chce ona zabezpieczyć swoje interesy poprzez wprowadzenie umów NDA lub zakazu konkurencji.

Warto jednak pamiętać, że o ile outsourcing pozwala na stworzenie względnie stałego zespołu, body leasing opiera się raczej na kontraktach krótkoterminowych, co może pociągać za sobą znaczną rotację pracowników, a co za tym idzie, większe ryzyko ujawnienia informacji.

Kiedy pracodawcy stosują rekrutację ukrytą?

Coraz popularniejszą praktyką, która służy ochronie interesów potencjalnego pracodawcy są tzw. rekrutacje ślepe (też: rekrutacje ukryte) prowadzone przez firmy zajmujące się headhuntingiem. W praktyce wyglądają one tak, że firma outsourcingowa, która wysyła swoją aplikację nie wie, dla kogo będzie pracować, ponieważ agencja rekrutacyjna nie ujawnia od początku danych klienta. W jaki celu prowadzi się takie działania?

Przede wszystkim przedsiębiorca nie ujawnia zapotrzebowania na specjalistów, co pozwala mu na stworzenie przewagi konkurencyjnej.

Wiele firm wyznaje również zasadę równych szans. Dla nich rekrutacja ukryta jest okazją do zapewnienia wszystkim aplikującym zespołom takich samych warunków na starcie. W ten sposób nie ma możliwości przygotowania się do spotkania i można ocenić rzeczywiste umiejętności kandydatów.

Specjaliści od HR zwracają też uwagę na wewnętrzny walor ukrytych rekrutacji, które pozwalają utrzymać wysokie morale zespołu i eliminują obawy o nadciągającą „falę zwolnień”.

Warto podkreślić, że ukryta rekrutacja jest zgodna z RODO, o ile w regulaminie znajdzie się zapis o tym, że:

• podmiotem przetwarzającym dane jest agencja rekrutacyjna,

• agencja ma prawo przekazać otrzymane w toku rekrutacji dane do właściwego pracodawcy.

Jak zadbać o nadzór nad pracownikami w modelu outsourcingu?

Korzystanie z usługi firmy zewnętrznej rodzi także wątpliwości dotyczące nadzoru nad jakością wykonywanej pracy. W zależności od brzmienia umowy, ten obowiązek może spocząć na:

• firmie zewnętrznej, która odpowiada za jakość wykonanej pracy i przygotowuje sprawozdania z realizacji poszczególnych etapów,

• firmie korzystającej z outsourcingu; jest to rzadko spotykany model, ponieważ przedsiębiorca na ogół nie posiada własnej obsługi IT, która byłaby w stanie dokonać ewaluacji.

Bez względu na przyjęty model bardzo ważne jest ustalanie, jakie kryteria są brane pod uwagę w toku oceny, a także jakie sankcje stosowane są względem firmy zewnętrznej za niedochowanie odpowiednio wysokiego poziomu świadczenia usług (np. obniżenie wynagrodzenia, kary umowne, rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia).

Sporządzając umowę outsourcing, warto skorzystać z pomocy kancelarii prawnej, która pomoże skutecznie zabezpieczyć interesy stron.