Czym właściwie jest konsorcjum?

Stosownie do brzmienia art. 58 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych1, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wybierają oni spośród siebie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tzw. lidera konsorcjum. Jego zadaniem jest przede wszystkim koordynowanie poszczególnych etapów działań w ramach współpracy.
Należy jednak pamiętać, że zawarcie umowy konsorcjum ma na celu jedynie odniesienie wspólnych korzyści przy solidarnym ponoszeniu ryzyka. Nie tworzy ono jednak nowego bytu prawnego. Nie wymaga także rejestracji, ani nie ma siedziby. Organy podatkowe w interpretacjach podatkowych wielokrotnie wskazywały, że nie można utożsamiać konsorcjum ze spółką prawa handlowego, ani nawet spółką cywilną (vide: interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z dnia 3 listopada 2023 r., sygn. 0111-KDIB3-1.4012.560.2023.4.KO).
Trzeba jednocześnie pamiętać, że podmioty tworzące konsorcjum same wybierają formę prawną, pod jaką będą funkcjonowały w obrocie. Zamawiający nie może tej swobody ograniczyć, np. poprzez wskazanie w dokumentacji przetargowej, że będzie rozpatrywał wyłącznie oferty spółek kapitałowych o określonym kapitale zakładowym. Takie zastrzeżenie w zaproszeniu do udziału w przetargu uważa się za nieważne (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 695/17)
W jakim celu zawiera się umowę konsorcjum?
Zasadniczym celem umowy konsorcjalnej jest „połączenie sił” przedsiębiorców w celu wspólnej realizacji jednego zamierzenia gospodarczego. Z reguły są to bardzo duże projekty, wymagające zaplecza maszyn, pracowników i materiałów w ilości, która jest niedostępna dla pojedynczego wykonawcy.
Umowy konsorcjum są szczególnie popularne w branży budowlanej, gdzie wykorzystuje się je np. do budowy dróg lub innych elementów infrastruktury technicznej. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby tę konstrukcję zastosować np. w branży IT lub zbrojeniowej. Dzięki umowie konsorcjalnej podmioty współpracujące ze sobą zyskują dostęp do zamówień, których w innych warunkach nie miałyby szans otrzymać do realizacji. Z kolei wykonawca zyskuje większą pewność, że projekt zostanie zrealizowany prawidłowo.
Umowę konsorcjum zawiera się na czas realizacji określonego zamierzenia gospodarczego. Z momentem, kiedy zostaje ono wykonane, dalsze współpraca przestaje być uzasadniona.
Jakie elementy powinna zawierać elementy umowy konsorcjum?

Umowa konsorcjum ma charakter nienazwany. Ustawodawca przewiduje wprawdzie możliwość jej zawarcia, ale to na przedsiębiorcach zawiązujących współpracę spoczywa obowiązek wypracowania kontraktu, który będzie sprawdzał się w praktyce. Zasadniczo mogą oni ułożyć jej treść w sposób dowolny tak długo, jak nie narusza ona zasady swobody umów. Jakie postanowienia powinny znaleźć się w umowie konsorcjum?
-
Zasady współpracy przedsiębiorców tworzących konsorcjum, w tym korzystanie wzajemnie ze swoich zasobów, infrastruktury,
-
podział zadań między konsorcjantów,
-
zasady reprezentacji konsorcjum na zewnątrz, czyli wytypowanie lidera,
-
sposoby rozliczeń konsorcjum z zamawiającym, a także wzajemne rozliczanie się członków porozumienia (w tym zakres roszczeń regresowych),
-
udział w zyskach i stratach poszczególnych konsorcjantów,
-
obowiązek zachowania poufności oraz zakaz podejmowania działalności konkurencyjnej przez uczestników konsorcjum,
-
zasady współpracy z zamawiającym, w tym audyt wykonanych prac i dokumentacji,
-
czas trwania porozumienia.
Oczywiście powinny znaleźć się w niej elementy charakterystyczne dla każdej umowy zawieranej w obrocie handlowym, jak data i miejsce jej zawarcia, a także oznaczenie stron – przedsiębiorców, którzy będą tworzyli konsorcjum. Elementem obowiązkowym jest udzielenie pełnomocnictwa liderowi konsorcjum do działania w imieniu pozostałych jego uczestników. Oznacza to, że korespondencja doręczone liderowi będzie skuteczna względem wszystkich uczestników postępowania. Pełnomocnictwo może wynikać z samej umowy konsorcjum, jak i odrębnego dokumentu.
Istotne jest, że zamawiający nie może wymagać, aby w umowie konsorcjum znalazły się określone przez niego elementy, np. dotyczące podziału obowiązków. Sformułowanie treści kontraktu leży wyłącznie w gestii wykonawców, którzy razem ubiegają się o udzielenie zamówienia.
Czy konsorcjum może być zmową przetargową?
W kontekście umowy konsorcjum trzeba zwrócić uwagę na potencjalne niebezpieczeństwo wynikające z możliwości postawienia przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta zarzutu zmowy przetargowej (na taką możliwość wprost wskazuje Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. VI ACa 651/15). Przed podpisaniem umowy o współpracę przedsiębiorcy powinni poddać warunki konsorcjum szczegółowej analizie pod kątem tego, czy zawarcie konsorcjum:
-
rzeczywiście jest niezbędne do realizacji zamówienia,
-
nie eliminuje konkurencji,
-
przynosi korzyści dla zamawiającego,
-
wpływa na polepszenie efektu pracy.
W celu uniknięcia komplikacji związanych postępowaniem kontrolnym prowadzonym przez organ ochrony konkurencji warto skorzystać ze wsparcia kancelarii prawnej, która szczegółowo przeanalizuje warunki współpracy przedsiębiorców, treść zamówienia i doradzi optymalne rozwiązanie.
W jaki sposób rozlicza się konsorcjum? Konsorcjum vs. grupa VAT

Skoro to na liderze konsorcjum ciąży obowiązek reprezentacji współpracy na zewnątrz, również on przyjmuje na siebie ciężar związany z rozliczeniami z innymi podmiotami, np. podwykonawcami. W praktyce więc najczęściej lider konsorcjum wystawia faktury za realizację poszczególnych etap prac. Otrzymane pieniądze powinny być zaś dzielone między firmy tworzące konsorcjum stosownie do postanowień umowy.
Jednocześnie trzeba odróżnić konsorcjum od grupy VAT. Konsorcjum nie jest odrębną kategorią podatnika. Wykonywanie czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem obrotowym może powodować więc, że każdy z przedsiębiorców będzie rozliczał VAT. Z kolei grupa VAT rozlicza się jako jeden podatnik, transakcje między jej członkami nie są opodatkowane. Do utworzenia grupy VAT wymaga się jednak, aby:
-
między członkami grupy istniały istotne powiązania,
-
grupa zarejestrowała się jako podatnik,
-
okres, na jaki została zarejestrowana grupa VAT, wynosił minimum 3 lata.
W praktyce rozliczenia VAT w konsorcjum potrafią być bardzo skomplikowane, w zależności do tego, jaki model fakturowania przyjęły podmioty tworzące konsorcjum. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego można spotkać się i z takim stanowiskiem, że rozliczenie zysku między konsorcjantów nie podlega VAT i ma wyłącznie charakter techniczny (vide: wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. I FSK 961/16). Podatek obrotowy występuje więc wyłącznie w relacji zamawiający-lider.
Umowa konsorcjum a ceny transferowe
W kontekście umowy konsorcjum warto poruszyć również tematykę cen transferowych. Obowiązki w tym zakresie powstają, kiedy przedsiębiorca będący członkiem konsorcjum dokona czynności z innym członkiem konsorcjum (ale nie z samym konsorcjum).
Wynika to z faktu, że z chwilą zawarcia umowy konsorcjalnej dochodzi do powstania powiązań majątkowych między jej członkami. Transakcje zawierane przez te podmioty zostały więc zrównane z operacjami między podmiotami powiązanymi (vide: interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 20 września 2023 r., sygn. 0114-KDIP2-2.4010.375.2023.1.RK).
Umowa konsorcjum a działalność regulowana

W sytuacji, kiedy wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, wystarczy, aby jeden z nich spełniał wymagania dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. To duże ułatwienie, ponieważ pozostałe podmioty mogą zapewniać np. wyłącznie pojazdy lub siłę roboczą. Nie muszą jednak legitymować się określonymi licencjami lub koncesjami.
Jeśli jednak wykonanie robót budowlanych lub usług zależy od wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia jednego wykonawcy, składając dokumentację przetargową, należy pamiętać o oświadczeniach, że dany fragment prac wykona właśnie podmiot posiadający określone walory. Złożenie takiego oświadczenia nie jest jednak wymagane, jeżeli zamawiający nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu.
Jak wygląda odpowiedzialność członków umowy konsorcjum?
Zasady odpowiedzialności podmiotów, które razem ubiegają się o udzielenie zamówienia, reguluje art. 445 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W praktyce oznacza to, że zamawiający może żądać wykonania całej umowy lub zabezpieczenia od wszystkich członków konsorcjum, jedynie wybranych spośród nich lub wręcz jednego podmiotu. Jest to przepis o charakterze bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że przedsiębiorcy nie mogą inaczej uregulować tej kwestii w umowie.
Oczywiście nadal można w odmienny sposób oznaczyć granice regresu, czyli roszczenia zwrotnego, jakie będzie istniało między stronami. Będą to jednak rozliczenia „wewnętrzne”, które nie ograniczają uprawnień zamawiającego.
Inaczej zostały określone zasady realizacji zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego. Celem takich działań jest opracowanie innowacyjnego produktu lub usługi. Uprawnieni do udziału w postępowaniu są wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający zaś prowadzi z nimi negocjacje mające na celu ulepszenie ofert wstępnych, a następnie zaprasza do składania ofert na prace badawczo-rozwojowe. W tym trybie każdy członek konsorcjum odpowiada za wykonanie umowy oraz wniesienie zabezpieczenia w części określonej w umowie z pozostałymi podwykonawcami. Nie występuje więc tutaj odpowiedzialność solidarna.
Czy zagraniczni wykonawcy mogą wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?

W większości przypadków w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty mające siedzibę lub miejsce zamieszkania w Polsce. Czy to oznacza, że zagraniczny przedsiębiorca nie może w takim przetargu wystartować? Ależ może! Trzeba pamiętać jednak o kilku kwestiach.
Wykonawca zagraniczny może ubiegać się o udział w postępowaniu bezpośrednio (jako firma mająca siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej) albo jako polski oddział przedsiębiorcy zagranicznego. Zastosowanie w tym przypadku znajdą przepisy ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej2. Zgodnie z art. 15 tej ustawy przedsiębiorca zagraniczny w ramach oddziału może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie, w jakim prowadzi tę działalność za granicą. Oznacza to, że oddział może realizować zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim mógłby to robić przedsiębiorca zagraniczny.
Przedsiębiorca zagraniczny jest obowiązany używać oryginalnej nazwy firmy wraz z przetłumaczeniem jej formy prawnej na język polski ze wskazaniem „oddział w Polsce”. Niezbędne jest także wyznaczenie osoby upoważnionej w oddziale do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego i wskazanie jej w KRS. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 sierpnia 2022 r. sygn. KIO 2052/22 taka osoba może wykonywać wszelkie czynności związane z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium Polski.
Warto jednak zwrócić uwagę w tym miejscu na inne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2010 r., sygn. KIO 1809/10. W wydanym wprawdzie pod rządami „starej” wersji prawa zamówień publicznych, ale jak się wydaje, nadal aktualnym orzeczeniu wskazano, że zamawiający powinien oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez przedsiębiorcę zagranicznego, a nie przez jego oddział w Polsce. Takie rozstrzygnięcie rodzi określone konsekwencje dotyczące m.in. tego, że dokumentacja wykluczająca udział w przetargu lub potwierdzająca niekaralność powinna dotyczyć samego przedsiębiorcy, nie zaś krajowego oddziału.
W każdym porządku prawnym występują nieco inne rodzaju dokumentów i znalezienie bezpośredniego odpowiednika polskich formularzy często jest po prostu niemożliwe. Z tego względu zamawiający powinien korzystać z systemu teleinformatycznego e-Certis. To platforma pozwalająca radzić sobie z różnicami w środkach dowodowych przedkładanych na potrzeby transgranicznych zamówień publicznych. Z kolei system ECRIS dostarcza danych z rejestrów karnych.
Umowa konsorcjum. Jak możemy Ci pomóc?
Wspólna realizacja przedsięwzięcia gospodarczego pozwala na skumulowanie znacznie większych zasobów, a w efekcie przeprowadzenie prac szybciej i niższym kosztem. Jest to korzystne nie tylko dla wykonawców, ale przede wszystkim dla zamawiającego. Trzeba jednak pamiętać, że podmioty ubiegające się razem o udzielenie zamówienia w wielu aspektach są traktowane inaczej, niż pojedynczy wykonawcy.
Kancelaria RPMS oferuje pełne wsparcie na poszczególnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nasi specjaliści pomogą opracować umowę konsorcjum z uwzględnieniem wymagań technicznych zamówienia i przygotują dokumentację przetargową. Zapewniamy także zastępstwo przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz pomoc w kompletacji dokumentacji przy zamówieniach transgranicznych. Pomagamy w realizacji obowiązków podatkowych, w tym z zakresu cen transferowych.
Pytania i odpowiedzi
Zawarcie umowy konsorcjalnej otwiera przed przedsiębiorcami dostęp do znacznie większych projektów. Trzeba jednak pamiętać, że prawo zamówień publicznych przewiduje solidarną odpowiedzialność konsorcjantów. Oznacza to, że karą za niewykonanie lub nienależyte wykonanie prac może być obciążona nawet firma, która nie realizowała ich bezpośrednio.
Zasadniczo zamawiający powinien traktować wszystkie podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia w taki sam sposób. Zgodnie jednak z art. 58 ust. 4 prawa zamówień publicznych, wymagania związane z realizacją zamówienia mogą być określone inaczej w stosunku do wykonawców ubiegających się o nie wspólnie, o ile jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalnie do jego przedmiotu.
Zgodnie z art. 60 prawa zamówień publicznych zamawiający może zastrzec osobiste wykonanie przez uczestnika konsorcjum kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Jednocześnie zamawiający może wskazać, że zależy mu na określonych kwalifikacjach lub doświadczeniu konkretnego wykonawcy.
Zaufali nam: