Maciej Szukała
|
5 lutego 2022
Spis treści

Rząd przyjął niedawno projekt ustawy „o zmianie ustawy – kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw” (druk 1515). Kolejna nowelizacja k.s.h. ma dotyczyć uzupełnienia polskiego porządku prawnego o prawo grup spółek, zwane także prawemholdingowym. Jakich rozwiązań można się spodziewać i czy będą one skuteczne?

Czym jest holding?

Holding jest określeniem używanym w celu nazwania jednego z rodzajów koncentracji kapitału spółek. Każdy z podmiotów wchodzących w skład holdingu jest samodzielny pod względem prawnym, ale finansowo (a niekiedy także organizacyjnie) zależy od spółki zarządzającej.

Istota holdingu polega na tym, że podmiot kontrolujący posiada w podmiotach zależnych wystarczająco duże udziały, aby sprawować nad nimi kontrolę poprzez:

  • dobór składu osobowego organów zarządzających,

  • oddziaływanie kapitałowe.

Większość holdingów powstaje wskutek przeprowadzania transakcje M&A, w drodze:

  • wydzielenia z istniejącej struktury nowego podmiotu,

  • połączenia przedsiębiorców w celu stworzenia sieci powiązań,

  • prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (poprzez zamianę firm państwowych w jednoosobowe spółki Skarbu Państwa oraz sprzedaż udziałów lub emisję akcji).

Kiedy mówimy o holdingu?

W literaturze wskazuje się na różne kryteria, które pozwalają przyjąć istnienie koncentracjikapitałowej w formie holdingu. Może to być:

  • więcej niż 50% akcji lub udziałów posiadanych przez spółkę dominującą w spółce zależnej,

  • możliwość samodzielnego wyboru władz spółki zależnej przez spółkę dominującą,

  • posiadanie przez spółkę dominującą „pakietu kontrolnego akcji” w spółce zależnej, czyli uprawnień, przywilejów i głosów dających faktyczne władztwo nad sytuacją spółki – zwłaszcza w podmiotach o rozproszonym akcjonariacie może to być mniej niż 50% akcji.

Kodeks spółek handlowych posługuje się natomiast pojęciem „spółki dominującej”, określonej w art. 4 §1 pkt 4 ustawy.

Rodzaje holdingów

Podział holdingów można przeprowadzać ze względu na różnie dobrane kryteria. Najczęściej bierze się pod uwagę:

  • obszar funkcjonowania holdingu; w tym kontekście można wyróżnić powiązania:

    • horyzontalne – holding grupuje podmioty funkcjonujące w jednej branży,

    • wertykalne – holding łączy spółki w taki sposób, aby zapewnić kompleksową obsługę usług z danego sektora (np. łączy podmioty zajmujące się przetwórstwem, spedycją i logistyką)

    • diagonalne – powiązanie dotyczy firm z różnych, niepowiązanych ze sobą branż.

  • Kryterium podmiotowe – podział koncentracji kapitału ze względu na formy organizacyjno-prawne partycypantów:

    • jednolite – obejmuje organizacje funkcjonujące w takiej samej formie organizacyjno-prawnej (np. wyłącznie spółki akcyjne),

    • mieszane – obejmuje podmioty działające w różnych formach organizacyjno-prawnych (np. spółki prawa handlowego, spółki cywilne, spółdzielnie).

  • Kryterium terytorialne – określa zasięg geograficzny holdingu

    • krajowe – spółka dominująca przejmuje kontrolę wyłącznie nad firmami działającymi w tym samym kraju,

    • zagraniczne – spółka-matka z siedzibą w jednym kraju przejmuje kontrolę nad podmiotami, których siedziby są zlokalizowane w innym państwie,

    • międzynarodowe – wariant holdingu zagranicznego, który musi angażować partycypantów zlokalizowanych przynajmniej w 3 państwach. Zazwyczaj holding międzynarodowy jest zarezerwowany dla największych powiązań gospodarczych.

W teorii wyróżnia się również różne modele zarządzania holdingiem takie jak: rodzinny, kapitałowy, finansowy lub kierowniczy. W każdym z nich przejęcie i utrzymanie kontroli będzie wyglądało nieco inaczej.

Jakie rozwiązania wprowadza projekt prawa holdingowego?

Do niedawna holdingowe koncentracje kapitału były w polskim prawie konstruktem , który funkcjonował od lat, choć praktycznie nie był usankcjonowany prawnie. Przyjrzyjmy się najważniejszym mechanizmom, jakie implementuje projekt nowelizacji do k.s.h.

Nowe pojęcia kodeksowe

Nowelizacja modyfikuje pojęcie spółki dominującej w zakresie, w jakim ustawodawca określa kryteria, jakie musi spełnić podmiot sprawujący kontrolę. Artykuł 4 §1 pkt 4 lit. f k.s.h. otrzymuje nowe brzmienie, zgodnie z którym za spółkę dominującą uważa się (…) spółkę handlową w przypadku, gdy wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności przez zawarcie między spółką dominującą a spółką zależną umowy przewidującej zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie zysku przez taką spółkę (…).

Postanowiono także wprowadzić pojęcie grup spółek. Zgodnie z definicją legalną jest to spółka dominująca wraz ze spółką (lub spółkami) od niej zależną, które kierują się wspólną strategią gospodarczą w celu realizacji wspólnego interesu gospodarczego. Wspólna strategia musi uzasadniać sprawowanie jednolitego kierownictwa.

Nowelizacja likwiduje także dotychczasową, szczątkową regulację umowy o zarządzanie spółką zależną, zawartą wcześniej w art. 7 k.s.h. Dotychczas był to jedyny przepis, który mógłby stanowić formalną podstawę dla holdingu.

Główne założenia prawa holdingowego

Zasadnicza zmiana nowelizacji polega na wprowadzeniu w tytule I k.s.h. nowego działu nr IV zatytułowanego „Grupa spółek” (artykuły od 211 do 2116).

Zgodnie z art. 211 k.s.h. w przypadku powstania holdingu, spółki wchodzące w jego skład powinny kierować się nie tylko dobrem indywidualnego podmiotu, ale także całej grupy kapitałowej, o ile nie prowadzi do pokrzywdzenia wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych.

Uczestnictwo w grupie spółek powinno zostać ujawnione w KRS przez spółkę zależną oraz dominującą (chyba że posiada ona siedzibę za granicą). Ujawnienie w rejestrze sprawia, że możliwe jest powołanie się na działanie lub zaniechanie w interesie grupy spółek przez:

  • członka zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej,

  • prokurenta,

  • likwidatora.

Czym jest wiążące polecenie?

Prawo holdingowe wprowadza pojęcie wiążącego polecenia, które spółka dominująca może wydać spółce zależnej. Musi ono dotyczyć prowadzenia spraw spółki i być uzasadnione interesem grupy spółek, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Polecenie wiążące musi zostać wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności i zawierać:

  • oczekiwane zachowanie spółki zależnej,

  • interes grupy spółek,

  • spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, jeżeli takie występują,

  • przewidywany sposób i termin naprawienia wyrządzonej spółce zależnej szkody.

Wykonanie wiążącego polecenia wymaga podjęcia uchwały przez zarząd. Spółka zależna może odmówić wykonania polecenia, jeżeli:

  • wykonanie polecenia doprowadziłoby to niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej,

  • istnieje uzasadniona obawa, że wyrządzona spółce zależnej szkoda nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną w ciągu kolejny 2 lat, licząc od dnia wystąpienia zdarzenia, chyba że umowa stanowi inaczej. Przy wyliczaniu wysokości szkody należy uwzględnić zyski spółki zależnej z tytułu uczestnictwa w grupie spółek z ostatnich 2 lat obrotowych.

Nowelizacja pozwala także na wprowadzenie w umowie lub statucie spółki również innych przesłanek, które uzasadniają odmowę wykonania polecenia. Artykuł 214§4 k.s.h. do skuteczności zmiany wymaga jednak odkupienia przez spółkę dominującą udziałów lub akcji wspólników lub akcjonariuszy, którzy nie wyrazili zgody na zmianę.Jeżeli w wyniku wykonania polecenia wiążącego doszłoby do wyrządzenia spółce szkody, osoba, która podjęła taką decyzję, nie ponosi odpowiedzialności za nietrafną decyzję.

Jest to zasada zdrowego osądu biznesowego (ang. Business Judgement Rule), która wyłącza odpowiedzialność za nadużycie zaufania stypizowane w art. 296 k.k. Oczywiście przepis ten nadal znajduje zastosowanie w sytuacji decyzji skrajnie niegospodarnych i nieuzasadnionych z punktu widzenia ryzyka gospodarczego.

Uprawnienia nadzorcze spółki dominującej

Prawoholdingowe umacnia uprawnienia kontrolne spółki dominującej. Ustawa wprowadza możliwość przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej przez spółkę dominującą oraz żądanie udzielenia informacji.Niezastosowanie się do żądania upoważnia spółkę dominująca do wystąpienia do sądu rejestrowego o nakazanie udostępnienia stosownych danych.

Jednocześnie rada nadzorcza spółki dominującej (lub zarząd w sytuacji, gdy rada nie została powołana) nadzoruje realizację interesu grupy przez podmioty zależne.Kolejną emanacją uprawnień nadzorczych jest obowiązek sporządzania przez spółki zależne sprawozdania o powiązaniach umownych ze spółką dominującą i poleceniach zależnych.

Uprawnienia wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych w spółkach zależnych

Nowelizacja k.s.h. wprowadza także szereg uprawnień, które chronią interesy przedstawicieli kapitału mniejszościowego.

  • kontrola działalności grupy spółek

Aby zabezpieczyć minimum kontroli nad działalnością grupy spółek dla wspólników lub akcjonariuszom którzy reprezentują co najmniej 10% kapitału zakładowego, ustawodawca przewidział możliwość żądania przez nich powołania przez sąd rejestrowy firmy audytorskiej do zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek.

  • przymusowy sell-out

Nowelizacja k.s.h. przewiduje w stosunku do reprezentantów kapitału mniejszościowego procedurę przymusowego odkupu (ang. sell out). Polega ona na tym, że wspólnicy lub akcjonariusze reprezentujący nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej mogą żądać przymusowego odkupienia ich akcji lub udziałów. Może tego dokonać spółka dominująca, która reprezentuje przynajmniej 90% (ale nie mniej niż 75%) kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek.

Uprawnienie ze sell outu można wykonać tylko raz w każdym roku obrotowym, nie wcześniej niż w ciągu 3 miesięcy od dnia ujawnienia w rejestrze przynależności spółki zależnej do grupy spółek.

Zakres odpowiedzialności spółki dominującej

Spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność na kilku płaszczyznach.

Odpowiedzialność za wydanie polecenia wiążącego.

Odpowiedzialność spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej w wyniku wiążącego polecenia opiera się na zasadzie winy, ale:

    • w stosunku do spółek jednoosobowych odpowiedzialność ogranicza się do przypadków szkody, które doprowadziły do niewypłacalności podmiotu,

    • w przypadku pozostałych spółek odpowiedzialność powstaje wyłącznie, jeżeli szkoda nie została wcześniej naprawiona w terminie wskazanym w treści polecenia wiążącego.

Pozew każdorazowo należy skierować przed sąd właściwy według siedziby spółki zależnej.

W art. 2112§4 przewidziano także actio pro socio, czyli możliwość zaradczego działania w interesie spółki zależnej przez jej partycypantów. Każdy akcjonariusz albo wspólnik spółki może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej spółce zależnej w sytuacji, gdy sama spółka nie uczyniła tego w terminie 1 roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu.

Odpowiedzialność za obniżenie wartości udziału lub akcji.

Odpowiedzialność spółki dominującej rozciąga się także na obniżenie wartości udziału lub akcji, jeżeli doszło do nich w wyniku wykonania przez spółkę zależną polecenia wiążącego. Warunkiem jest posiadanie przynajmniej ¾ kapitału zakładowego w spółce zależnej.

Roszczenia z tego tytułu przedawniają z się z upływem 3 lat od dowiedzenia się przez poszkodowanego o szkodzie, ale nie później niż 5 lat od dnia wystąpienia zdarzenia wyrządzającego szkodę. Podobnie jak w innych konstrukcjach, korelujących ze sobą terminy a tempore facti i a tempore scientiae, decyduje upływ terminu wcześniejszego.

Odpowiedzialność względem wierzycieli spółki zależnej.

Jeżeli egzekucja z majątku spółki zależnej okazała się bezskuteczna, wierzyciel może dochodzić naprawienia szkody od spółki dominującej, chyba że:

    • szkoda nie wynika z wykonania polecenia wiążącego,

    • spółka dominująca nie ponosi winy za wyrządzoną szkodę,

    • obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji przez zarząd przymusowy albo przez prowadzenie przedsiębiorstwa.

Przyjmuje się, że wysokość szkody odpowiada niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej. Powództwo należy wytoczyć przed sąd właściwy dla siedziby spółki zależnej.

Jak należy oceniać nowelizację przepisów k.s.h.?

W dniu 1 października 2021 odbyło się pierwsze czytanie nowelizacji do k.s.h. na posiedzeniu Sejmu. Oznacza to, że od projektu do wejścia w życie prawa holdingowego czeka nas jeszcze długa droga i jest zbyt wcześnie na wydawania zdecydowanych opinii.

Już teraz warto jednak wskazać na rodzące się wątpliwości. Nowelizacji k.s.h. nie stosuje się do spółek zależnych funkcjonujących jako spółki publiczne notowane na giełdzie. W rezultacie spod dyspozycji przepisu wymykają się podmioty o znacznym potencjale kapitałowym, które mogłyby skorzystać z regulacji.

Jest też możliwe, że autokratyczny model holdingu przyjęty przez ustawodawcę jako kodeksowy punkt odniesienia będzie sprzeczny ze stosowanymi w praktyce modelami biznesowymi. W wielu przypadkach holdingi działają w oparciu o sieć nieformalnych powiązań i koncyliacji, a nie egzekwowania żądań i wydawania poleceń.

Często analogiczny efekt jak w wykonaniu polecenia wiążącego spółka dominująca może osiągnąć poprzez prostsze działania (np. wpływ wspólników lub akcjonariuszy większościowych) bez potrzeby stosowania rozbudowanych formalności i ryzyka kaskadowych roszczeń o naprawienie ewentualnej szkody.

Nie bez znaczenia pozostaje także szeroki zakres odpowiedzialności spółki dominującej. Może się okazać, że – nie wchodząc w relacjęholdingową – będzie ona mogła zmitygować ryzyko własnej szkody. Rok 2022 pokaże, czy, i jak bardzo skutecznie, prawo holdingowe wpłynęło na polską gospodarkę i cieszy się zainteresowaniem ze strony przedsiębiorców.

Marcin Staniszewski

Radca Prawny



Zaufali nam:


5/5 - (liczba głosów: 1)