Vendor due diligence - Czym jest i jak go przeprowadzić?

VDD w aspekcie prawnym dotyczy zgodności funkcjonowania podmiotu z obowiązującymi przepisami prawa. W jego toku analizowane są m.in.:

• akty założycielskie i uchwały;

• umowy wiążące spółkę z kontrahentami;

• wyroki sądowe oraz tytuły wykonawcze wydane na spółkę i przeciwko niej;

• kontrakty pracownicze;

• decyzje administracyjne;

• udzielone gwarancje i zabezpieczenia (np. hipoteki, zastawy zwykłe i rejestrowe, przewłaszczenie na zabezpieczenie).

Dzięki temu możliwa jest ocena ryzyka prawnego, jakie przejmowana struktura stwarza dla potencjalnych inwestorów. Na tym etapie bada się również prawne podstawy zewnętrznych źródeł finansowania jak leasing, czy kredyt. Warto również prześledzić toczące się postępowania sądowe i administracyjne z udziałem spółki tak, aby dało się ocenić jej pozycję i ewentualne ryzyko.

Podatkowy VDD

Podatkowy Vendor due diligence jest poświęcony ocenie sytuacji podmiotu w kontekście zobowiązań publicznoprawnych. Przede wszystkim chodzi tutaj o zgodność działań spółki z przepisami podatkowymi dotyczącymi konkretnego rodzaju podatku, np.:

• CIT;

• PIT;

• VAT;

• akcyza;

• PCC;

• podatek od nieruchomości.

Ważnym elementem badania podatkowego jest również uzyskanie interpretacji indywidualnych lub opinii zabezpieczających, które pomogą ochronić interes spółki na przyszłość. W ten sposób można zmniejszyć ryzyko związane z postępowaniem kontrolnym.

Czynnikiem, który przyciąga potencjalnych inwestorów, jest również optymalizacja podatkowa. To zgodne z prawem działania, które mają na celu znalezienie optymalnych rozwiązań podatkowych, obniżenie wysokości zobowiązania, rozłożenie go w czasie albo skorzystanie z dostępnych ulg i zwolnień.

Spółka, która ma zoptymalizowaną sytuację podatkową, jest atrakcyjna dla partnerów, ponieważ podejmowane przez nią działania rodzą wyłącznie możliwe do przewidzenia ryzyko finansowe.

Biznesowy VDD

Biznesowy VDD w odróżnieniu od badania finansowego nie koncentruje się na liczbach, ale otoczeniu rynkowym spółki. Ocenie podlega:

• konkurencja, jej struktura i podejmowane przez nią działania;

• docelowy rynek i związana z nim sezonowość popytu i podaży;

• segmentacja odbiorców;

• dobór kanałów dystrybucji oraz działalność marketingowa.

Etap badania biznesowego zmierza do zweryfikowania efektywności prowadzonej działalności sprzedażowej i znalezienia sposobów, które pozwolą tę efektywność poprawić. W efekcie prowadzi to do zwiększenia dochodów i poprawie wizerunku spółki w oczach inwestorów, którzy postrzegają podmiot jako wartościowego partnera handlowego.

Compliance VDD

Badanie compliance polega na ocenie wewnętrznych procedur obowiązujących w firmie oraz ich zgodności z obowiązującymi przepisami. Jego najistotniejsze sektory to:

• obieg procesów między poszczególnymi komórkami i działami;

• efektywność działu compliance;

• ocena polityk pracowniczych i konsumenckich;

• ocena mechanizmów pozwalających na zgłaszanie naruszeń za pomocą wewnętrznych kanałów (tzw. whisteblowing).

Ocena compliance powinna również uwzględniać przepisy charakterystyczne dla danej branży. Inne wymagania musi spełnić firma z sektora healthcare, a inne spółka działająca na polu ochrony środowiska, czy IT. Sprawnie działający compliance minimalizuje ryzyko wszczęcia postępowania na gruncie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.

Czym jest Virtual Data Room?

Obecnie, większość dużych transakcji due diligence oraz VDD realizuje się z wykorzystaniem technologii Virtual Data Room (znanej także jako Deal Room). To wyspecjalizowana usługa IT, która polega na udostępnieniu przestrzeni wirtualnej do przechowywania dokumentów.

Zaletą wirtualnych pokoi jest ich całodobowa dostępność. Cała dokumentacja jest w nich przechowywana w formie elektronicznej, ale jednocześnie istnieje możliwość ograniczenia dostępu do wybranych plików, np. tych, które zawierają poufne informacje. Co jeszcze wyróżnia to rozwiązanie?

• przechowywana na serwerze dokumentacja jest zabezpieczone przed atakami z zewnątrz;

• najczęściej nie ma możliwości pobierania uploadowanych dokumentów, ich kopiowania lub drukowania;

• VDR pozwala na pracę nad tymi samymi dokumentami wielu osobom jednocześnie bez względu na ich lokalizację;

• pokoje wirtualne pozwalają ograniczyć koszty i oszczędzić czas związany ze spotkaniami, podróżami i organizacją sal konferencyjnych.

Pomimo, że VDR-y są często wybieranym rozwiązaniem, które co do zasady się sprawdza, w niektórych przypadkach zalecana jest tradycyjna organizacja całego procesu. Dotyczy to zwłaszcza branż, które mają strategiczne znaczenie dla gospodarki, jak np. obronność i bezpieczeństwo.

Ochrona informacji wrażliwych

Vendor due diligence to doskonały moment na zidentyfikowanie informacji o strategicznym znaczeniu dla spółki. Mogą one dotyczyć m.in.:

• know how;

• stosowanych technologii;

• strategii marketingowych;

• biznesplanu;

• metod optymalizacji podatkowej.

W toku zasadniczych negocjacji w procesie M&A warto zadbać o ochronę tych danych poprzez zawarcie stosownych umów NDA z przedstawicielami potencjalnego nabywcy. W ten sposób można zminimalizować ryzyko dostania się informacji w niepowołane ręce i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Prawidłowo skonstruowana umowa NDA powinna zawierać:

• dokładne określenie informacji uznanych za poufne wraz ze wskazaniem wyłączeń;

• przyjęte standardy ochrony informacji poufnych, których naruszenie skutkuje odpowiedzialnością;

• wskazanie, na czym polega naruszenie poufności danych;

• czas trwania umowy NDA;

• sankcja za naruszenie zakazu poufności.

Reliance letter w polskim prawie

Osoby realizujące VDD na zlecenie podmiotu mogą przyjąć na siebie odpowiedzialność względem sprzedającego (a czasem również kupującego) za prawdziwość danych znajdujących się w raportach w zamian za dodatkową prowizję. W kontekście tej odpowiedzialności do polskiej praktyki stopniowo przenika instytucja znana w systemach common law, czyli reliance letter.

Reliance letter to umowa (a niekiedy wyłącznie klauzula w umowie, tzw. reliance clause) zawierana między firmą przeprowadzającą VDD a spółką, która szykuje się do M&A, która ma na celu ograniczenie odpowiedzialności za wynik przeprowadzonego badania.

U podstaw reliance letter leży fakt, że prawidłowe przygotowanie wartościowego badania wymaga współdziałania zarówno audytorów, jak i samej spółki, na której ciąży obowiązek dostarczenia kompletnych i aktualnych informacji. Ich brak nie powinien prowadzić do powstania odpowiedzialności osób sporządzających raport.