Grzegorz Puciato
|
22 marca 2021

Spis treści

Sprzedając w Internecie, szczególnie jeśli robimy to na poziomie międzynarodowym, należy liczyć się z tym, że w niektórych krajach regulacje co do tego w jaki sposób mamy to robić mogą się od siebie różnić. W jednych wymagane będzie podanie większej ilości danych przy zamówieniu. W innych konieczne będzie zawarcie określonych informacji na stronie produktowej. Jednak w przypadku rynku niemieckiego oprócz specyficznych regulacji można natknąć się na tzw. Abmahnung czyli formalne upomnienie do zaprzestania naruszeń. O co chodzi i jak się przed tym chronić? Przekonajmy się.

NO DOBRZE ALE CZYM WŁAŚCIWIE JEST ABMAHNUNG?

Abmahnung czyli po naszemu dosłownie „upomnienie” jest formalnym wezwaniem do zaprzestania określonych działań. Wezwanie takie można otrzymać właściwie w stosunku do wszystkich działań naruszających w jakikolwiek sposób prawa innych osób. Ze względu na fakt, że takie upomnienie może wnieść każdy szczególnie na przykład konkurencja to w Niemczech ta instytucja stała się tak popularna, że mówi się wręcz o pladze tzw. „Fali Upomnień” (niem. Abmahnwelle) w ramach, której różne podmioty a już nawet wyspecjalizowane kancelarie prawne czy nawet zwykli ludzie przeszukują Internet w poszukiwaniu wszelkich nawet najmniejszych i najmniej istotnych naruszeń i wysyłając czasem nawet tysiące upomnień rocznie z żądaniami zapłaty.

Najczęściej takie wezwania stosuje się w kwestiach związanych z prawem pracy oraz prawie internetowym szczególnie w odniesieniu do stron umożliwiających pobieranie z jednoczesnym wysyłaniem plików czyli tzw. filesharing (czyli będą tu popularne programy typu torrent). W przypadku sklepów internetowych upomnienia koncentrować się będą na niedopełnieniu obowiązków informacyjnych szczególnie przy aukcjach internetowych czy brakach w tzw. Impressum czyli bloku informacji o sprzedawcy. Do tego często też dochodzą uchybienia jeśli chodzi o wymogi specyficzne dla prawa niemieckiego jak na przykład brak umieszczenia informacji o dostawie na stronie produktu, niewłaściwa treść przycisku przekierowującego do płatności czy brak poinformowania użytkownika o możliwości odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od złożenia zamówienia na stronie produktowej.

Z naszego doświadczenia pojawiają się także kwestie naruszenia RODO oraz całe spektrum innych często drobnych i właściwie nieistotnych uchybień. Poniżej przedstawiamy listę tych najbardziej popularnych powodów otrzymania przez naszych klientów upomnień:

  • brak lub nieprawidłowe pouczenie klienta konsumenta o prawie do odstąpienia od umowy zawartej na odległość (Widerrufsbelehrung),
  • brak formularza odstąpienia od umowy (Muster-Widerrufsbelehrung),
  • brak lub nieprawidłowa cena podstawowa w przypadku towarów oferowanych według wagi, objętości, długości lub powierzchni (Grundpreis),
  • brak informacji o platformie zażegnywania sporów konsumenckich ODR (Streitbeilegungsverfahren),
  • brak aktywnego linku do platformy zażegnywania sporów konsumenckich ODR (fehlender aktiver Link zur ODR-Plattform) w tym na urządzeniach mobilnych (fehlender aktiver Link zur ODR-Plattform auf mobilen Geräten),
  • brak lub nieprawidłowe dane w nocie prawnej (Impressum), w szczególności brak osoby reprezentującej spółki kapitałowe, brak danych dotyczących sądu rejestrowego i numeru w rejestrze,
  • brak informacji o procedurze zawierania umowy przez Internet i możliwościach korekty błędów (Angaben zum Vertragsschluss und Korrekturmöglichkeiten),
  • brak informacji o zapisywaniu treści umowy zawartej na odległość przez sprzedawcę (Angaben zur Speicherung des Vertragstextes),
  • brak informacji o ustawowych prawach z tytułu rękojmi (Mängelhaftung),
  • brak informaci o tym, czy cena zawiera podatek VAT czy nie (Angaben zur Mehrwertsteuer),
  • powoływanie się na gwarancję producenta bez szczegółowego przedstawienia warunków tej gwarancji (Garantiewerbung),
  • podkreślanie, że przesyłka jest ubezpieczona (versicherter Versand),
  • podawanie nieprecyzyjnej daty dostawy, przykładowo „voraussichtlich“, „circa“, „in der Regel“,
  • naruszenia praw autorskich do zdjęć (Urheberrechtsverletzungen),
  • naruszenia praw do znaków towarowych (Markenrechtsverletzungen),
  • sprzedaż urządzeń elektrycznych bez rejestracji w systemie EAR,
  • sprzedaż wysyłkowa produktów w opakowaniach bez rejestracji w systemie LUCID.

JAK ROZPOZNAĆ ABMAHNUNG?

Niemieckie pisma upominające najczęściej przygotowywane są przez specjalistyczne kancelarie zajmujące się sprawami tego typu co sprawia, że wypracował się już pewien nieoficjalny standard jak takie pismo powinno wyglądać. Wezwanym do zaniechania zawsze jest konkurent upominającego. Dlaczego tak? Zamysłem niemieckiego prawodawcy było bowiem by rynek niejako „pilnował się sam”. W związku z tym do upomnienia innej firmy zasadniczo uprawnione są dwie grupy podmiotów.

Pierwszą są wszyscy przedsiębiorcy tak długo jak pozostają w stosunku konkurencji do naruszyciela. Jeżeli naruszyciel oferuje takie same lub podobne usługi lub towary jak my, możemy go upomnieć tak samo jak on może upomnieć nas. Nie jest przy tym konieczna całkowita tożsamość oferowanych przez obydwa podmioty towarów czy usług, nie muszą one również korzystać z tych samych kanałów dystrybucji.

Drugą grupą podmiotów uprawnionych do wystawiania upomnień są stowarzyszenia skupiające znaczącą ilość przedsiębiorców działających w danej branży i to one najczęściej będą tymi, które będą stać za większością upomnień. Do grona tych stowarzyszeń należą między innymi:

  • IDO Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V., Uhlandstraße 1, 51379 Leverkusen
  • Verbraucherschutzverein gegen den unlauteren Wettbewerb e.V., Maisacher Str. 6, 82256 Fürstenfeldbruck
  • Deutsche Umwelthilfe e.V., Fritz-Reichle-Ring 4, 78315 Radolfzell.

Dodatkowo w piśmie zamieszczone są bardzo dokładne informacje dotyczące np. pobranego pliku, jego nazwy, wielkości, daty naruszenia oraz adres IP. W przypadku sklepów internetowych będą to skrupulatnie przygotowane zrzuty ekranu a nawet co zaobserwowaliśmy w ramach prowadzonych przez nas spraw zdarzają się zamówienia testowe i zdjęcia przesłanych towarów jeśli sprawa dotyczy konkretnego produktu. Oprócz wyliczenia wszystkich wykroczeń w pismach przytaczane są różne wyroki sądów niemieckich, w których to sąd orzekał na niekorzyść pozwanego celem dodatkowego zastraszenia podmiotu upominanego.

Na końcu upomnienia lub w załączniku do niego zazwyczaj znajduje się tzw. oświadczenie o zaniechaniu (niem. Unterlassungserklärung), które zgodnie z treścią pisma należy podpisać. Jest to swego rodzaju umowa w której strona upominana zobowiązuje się do tego by zaniechać wskazanych naruszeń i powstrzymać się od popełniania ponownych naruszeń w przyszłości. Sęk w tym, że podpisanie takiego oświadczenia wiąże się z przyjęciem na siebie obowiązku zapłaty wskazanej kary umownej w przypadku ponownego naruszenia, a która to jest najczęściej zdecydowanie zawyżona względem tej przewidzianej prawnie za naruszenie.

Dodatkowo sprawę utrudnia najczęściej absurdalnie krótki termin na uiszczenie wspomnianej „kary”. Ponownie z naszego doświadczenia jest to zazwyczaj kilka dni na ustosunkowanie się celem dodatkowego zastraszenia upominanego. Na końcu pisma zazwyczaj znajduje się dość długa najeżona przepisami informacja, że w razie braku wpłaty danej kwoty oraz niepodpisaniu oświadczenia o zaniechaniu sprawa zostanie skierowana na drogę sądową. Podsumowując powyższe można stwierdzić, że celem pisma jest możliwie najbardziej jak to się tylko da skuteczne wymuszenie na upominanym zapłaty zawyżonego „odszkodowania” na rzecz upominającego.

JAK WYGLĄDA POSTĘPOWANIE W SPRAWIE Z ABMAHNUNG?

Pierwsza droga to poddanie się i przystanie na warunki. W takim przypadku Upomniany w odpowiedzi podpisuje projekt oświadczenia o zaniechaniu z załącznika lub samemu sporządza oświadczenie stosownej treści. Prowadzi to do zawarcia między upmnianym a upominającym konkurentem w ramach której ten drugi będzie od tego momentu monitorować zachowanie upomnianego licząc na kolejne popełnienie naruszenia by móc na tej podstawie domagać się zapłaty kary umownej za każde następne naruszenie. Zależnie od upomnienia będzie to albo stała kwota (najczęściej ok. 5.000 €) albo kwota „stosowna do ciężaru naruszenia i winy naruszyciela“ (tzw. Hamburger Brauch) i tu zgonie z orzecznictwem nie może być ona niższa 2.500 €.

Druga droga to stawianie oporu. Jeżeli upomniany odmawia poddania się karze umownej, upominający konkurent w pierwszej kolejności może złożyć wniosek do sądu o zabezpieczenie powództwa. Jeśli zostanie uwzględniony to sąd do zakończenia postępowania głównego zakarze naruszycielowi dalszych naruszeń pod rygorem kary pieniężnej w wysokości do 250.000 €. W tym momencie upomniany otrzymuje drugą szansę na zakończenie sporu przez uznanie postanowienia o zabezpieczeniu powództwa za bezwzględnie wiążące i zrzeczenie się prawa do odwołania od tego postanowienia (Abschlusserklärung). Jeżeli i tu upomniany stawi opór to każda ze stron może wytoczyć powództwo w postępowaniu głównym.

W przeciwieństwie do postępowania o zabezpieczenie powództwa sąd w postępowaniu głównym przeprowadza wszelkiego rodzaju dowody, także te czasochłonne z zeznań świadków czy opinii biegłych. Jeżeli po przeprowadzeniu postepowania sąd także stwierdzi, że doszło do naruszeń prawa, ponownie zakaże naruszycielowi czynności stanowiących przedmiot sporu pod rygorem zapłaty kary pieniężnej w wysokości do 250.000 €. Należy zwrócić tu uwagę, że każdy etap postępowania generuje dodatkowe koszty. Jeżeli naruszyciel wda się w spór i przegra po kolei postępowanie o zabezpieczenie i postępowanie główne, koszty postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego obydwu stron będą wynosiły od 8.556,80 € netto (przy wartości przedmiotu sporu 10.000 €) do 25.173,80 € netto (przy wartości przedmiotu sporu 100.000 €).

Ponadto w przeciwieństwie do kary umownej, do zapłaty której upomniany może się dobrowolnie zobowiązać w odpowiedzi na upomnienie, wszelkie kary nałożone przez sąd w ramach postępowania o zabezpieczenie powództwa czy postępowania głównego stanowią przychody skarbu państwa, tzn. konkurent nie skorzysta finansowo z przyszłych naruszeń. Warto mieć tę okoliczność na uwadze, gdy będziemy zastanawiali się nad możliwościami obrony przed upomnieniem.

CZY TO PRZYPADKIEM NIE JEST TROCHĘ NADUŻYCIE?

Z pozoru może się wydawać, że jest to rozwiązanie, które zachęca do tego by powstały podmioty zajmujące się wyłącznie tym by wyszukiwać naruszenia i upominać w celach zarobkowych. Na szczęście istnieje zabezpieczenie przed takim postępowaniem. Dochodzenie roszczeń z tytułu naruszeń zasad uczciwej konkurencji staje się niedopuszczalne, jeżeli stanowi ono nadużycie prawa, ma w szczególności na celu generowanie przychodów (§ 8 ust. 4 UWG). Oznacza to, że przedsiębiorca, któremu chodzi przede wszystkim o łatwy zarobek na konkurencji, traci wszystkie prawa wynikające z naruszeń, których dopuścili się jego konkurenci. Upomniany nie jest wówczas ani zobowiązany do poddania się karze umownej ani do zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego.

Na nadużycie prawa wskazują zgodnie z orzecznictwem, w szczególności:

  • stosunkowo niskie przychody z właściwej działalności przedsiębiorstwa w stosunku do przychodów z upomnień i kar umownych,
  • duża ilość upomnień
  • stopniowe dochodzenie roszczeń z tytułu pojedynczych naruszeń mimo możliwości dochodzenia ich od początku w całości
  • przyjmowanie zawyżonych wartości przedmiotu sporu
  • brak konsekwentnego dochodzenia roszczeń przed sądem po upomnieniu naruszyciela
  • stosunkowo wysokie kary umowne w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
  • obowiązek zapłaty kary umownej także w przypadku niezawinionych naruszeń w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
  • wykluczenie zasady ciągłości naruszenia (Fortsetzungszusammenhang) w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
  • obowiązek zwrotu kosztów zastępstwa w tym samy terminie jak zaniechanie dalszych naruszeń w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
  • wezwanie do zaniechania czynności, które w świetle prawa nie stanowią wcale naruszeń
  • dochodzenie roszczeń przed sądami w miejscach niezwiązanych z żadną ze stron
  • upomnienie mimo własnych naruszeń tego samego rodzaju
  • upomnienie jako odpowiedź na otrzymane upomnienie (Gegenabmahnung) w celu generowania własnych kosztów zastępstwa podlegających zwrotowi
  • prowizyjna forma rozliczeń z adwokatem
  • współpraca z adwokatem będącym członkiem rodziny.

Jak zatem widać lista sytuacji w których można utracić prawo do upomnienia/zyskać prawo do uchylenia się od spełnienia upomnienia jest dość długa.

JAKICH KOSZTÓW MOŻNA SIĘ SPODZIEWAĆ W PRZYPADKU OTRZYMANIA UPOMNIENIA?

Wszystko zależy od ilości wskazanych w piśmie naruszeń i stopnia ciężkości naruszeń. Najczęściej w tym miejscu będzie można przy okazji zauważyć zmianę tonu pisma. Z każącego przejdzie on na miękki i wyrozumiały po to by zasugerować załatwienie sprawy na drodze ugodowej poprzez opłacenie zryczałtowanej kwoty odszkodowania. Dokładna kwota oparta będzie o rozległość naruszeń oraz stawkę, którą życzy sobie dany prawnik za wystawienie takiego pisma w imieniu swojego klienta.

W przeciwieństwie do prawa polskiego niemieckie przepisy przewidują  bowiem obowiązek zwrotu uzasadnionych kosztów profesjonalnego zastępstwa także w postępowaniu pozasądowym. Upominający, który zlecił sporządzenie upomnienia kancelarii adwokackiej, może więc dochodzić zwrotu poniesionych z tego tytułu kosztów według stawek ustawowych. Koszty te naliczane są od wartości przedmiotu sporu na podstawie przepisów niemieckiej Ustawy o wynagrodzeniu adwokatów (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz). Wartość sporu w sprawach tego rodzaju zazwyczaj waha się od 10.000 € do 100.000 €, zatem koszty zastępstwa pozasądowego będą oscylować między 800 € a 2.000 € a pamiętajmy, że mówimy tu jedynie o kosztach na rzecz wystawcy pisma.

CO W TAKIM RAZIE ZROBIĆ GDY OTRZYMAMY TAKIE PISMO?

Przede wszystkim zachować spokój i w miarę możliwości skontaktować się z prawnikiem wyspecjalizowanym w sprawach tego typu. Złym pomysłem jest też podpisywanie wszystkich załączników do takiego upomnienia oraz płacenie zawyżonych „kar”. Jednocześnie nie powinno się takiego pisma po prostu zignorować bo choć nie ma gwarancji, że kancelaria wysyłająca zdecyduje się wytoczyć nam proces po bezskutecznym upływie terminu do zapłaty, to taka możliwość jak najbardziej istnieje a jeśli tak się stanie to oprócz wskazanych kwot upominający będzie domagał się dodatkowo kosztów niemieckiego postępowania cywilnego, które są bardzo wysokie. Podsumowując warianty obrony w takim przypadku można wskazać, że:

Jeżeli faktycznie doszło do naruszenia prawa tj. sami wiemy, że konkurent ma rację, mamy możliwość do tego żeby skorygować te naruszenia a jednocześnie nie znajdujemy podstaw do zarzucenia konkurentowi nadużycia prawa, najłatwiejszym rozwiązaniem jednocześnie generującym najmniejsze koszty będzie po prostu skorygowanie naruszeń i poddanie się karze umownej. Jednocześnie należy podkreślić, że nie powinno się podpisywać przysłanych projektów umów! W większości przypadków będą one bowiem skonstruowane tak by maksymalnie obciążyć podpisującego często nadmiernymi obowiązkami. Zamiast tego najlepiej skontaktować się z profesjonalnym doradcą który pomoże w skonstruowaniu naszego własnego pisma o zaniechaniu naruszeń, które następnie odeślemy upominającemu.

Jeżeli co prawda doszło do naruszenia prawa po naszej stronie, ale z nadesłanego upomnienia lub innych znanych nam okoliczności wiemy, że konkurent również dopuścił się nadużycia prawa, to jak najbardziej można spróbować powołania się na jedną z przesłanek niedopuszczalności  upomnienia, które wskazaliśmy wyżej.

Z drugiej jednak strony poddanie się karze i podpisanie umowy nie zawsze jest dobrym rozwiązaniem. Istnieje bowiem cała gama błędów które trudno jest wykluczyć i mieć 100% pewności, że już nie wystąpią. Dobrym przykładem to obrazującym jest kwestia zawarcia ceny podstawowej. Niemieckie prawo wymaga by była ona zawsze zawarta na stronie produktu. Jaką mamy gwarancję, że tworząc ogłoszenie na Allegro, Amazonie czy naszej stronie zwyczajnie nie zapomnimy jej umieścić, zwłaszcza, że w większości krajów UE nie jest to wymagane?

Pamiętajmy, że gdy już raz uzyskano od nas zobowiązanie do zaniechania naruszeń to upominający konkurent będzie miał sporo inicjatywy do tego by dokładnie zbadać naszą stronę i wyczekiwać na każde przeoczenie z naszej strony by móc dochodzić kary umownej. Dlatego czasem lepszym rozwiązaniem będzie stawianie oporu przez odmowę poddania się karze umownej i uznanie roszczeń dopiero po złożeniu przez konkurenta wniosku do sądu. Takie rozwiązanie sprawia, że w przypadku przyszłych naruszeń nie będzie przysługiwała konkurentowi kara umowna i będzie on mógł jedynie złożyć wniosek o sądowe nałożenie kary pieniężnej co skutecznie zniechęci go do monitorowania naszej strony bo nie uzyskuje on z tego tytułu żadnych korzyści finansowych.

Wadą tego rozwiązania jest natomiast konieczność poniesienia kosztów niemieckiego procesu cywilnego, które nie są małe. Plusem jest jednak to, że ponosimy je tylko raz podczas gdy ryzyko kar umownych, dodatkowo najczęściej jeszcze rosnących z każdym kolejnym naruszeniem, pozostaje na zawsze. Ostatnią opcją, szczególnie jeśli uważamy, że nie doszło w ogóle do żadnych naruszeń prawa, jest po prostu wdanie się w spór zarówno w postępowaniu o zabezpieczenie powództwa jak i w postępowaniu głównym co oczywiście ponownie wiąże się z kosztami niemniej w niektórych przypadkach ma jak najbardziej sens.

PODSUMOWANIE

Jak mogliśmy zaobserwować powyżej otrzymanie upomnienia od konkurencji nie jest rzeczą przyjemną. Ponadto ilość rzeczy za które można takie upomnienie otrzymać jest bardzo długa mimo przedstawienia jedynie najpopularniejszych przykładów. Kluczowym jest zachować spokój i dokładnie przeczytać żądania i w razie pytań a już szczególnie jeśli coś jest dla nas niezrozumiałe skontaktować się ze specjalistą. Dlatego też tak ważne jest by już na etapie konstrukcji strony sklepu skorzystać z usług specjalisty od zgodności z prawem międzynarodowym by zmniejszyć potencjalne pole zaczepienia.

MASZ PYTANIA LUB POTRZEBUJESZ POMOCY?

SPRAWDŹ NASZE USŁUGI OBEJMUJĄCE TECHNOLOGIE FINANSOWE LUB DAJ NAM ZNAĆ POPRZEZ FORMULARZ KONTAKTOWY

Kancelaria Prawna RPMS